CCE - Concepto 312-1 de 2024

Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788 pág. 1

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

REQUISITOS HABILITANTES – Noción Los requisitos habilitantes se definen como exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidos en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o las contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria, es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora. A partir de lo dicho se deduce que los requisitos habilitantes, si bien constituyen obligaciones que los proponentes deben cumplir y acreditar para participar en el procedimiento de selección, no se valoran con un puntaje que determine el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, de manera que quienes no los reúnan no pueden continuar en el

procedimiento de selección, o sea, incurren en causal de rechazo. Esto sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con el artículo 5, parágrafos 1º al 4º, de la Ley 1150 de 2007. REQUISITOS HABILITANTES – Autonomía Esta Agencia puso a disposición de los interesados el “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación”. En dicho Manual se plantean definiciones para cada requisito habilitante y se indican lineamientos orientadores que la Entidad Estatal puede considerar para establecerlos, pero en todo caso, es ella quien los define, de forma proporcional a la naturaleza y al valor del contrato, por lo que para ello deberá observarse los resultados de los Estudios del Sector que se hayan realizado para el respectivo Proceso de Contratación. Considerando la discrecionalidad para establecer el requisito habilitante, es necesario tener en cuenta que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 –aplicable en los procedimientos contractuales en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993– dispone que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. En consecuencia, para efectos de los escenarios descritos en el párrafo precedente, la inclusión o exclusión de los indicadores previstos en el artículo 2.2.1.1.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015 está unida

escenarios descritos en el párrafo precedente, la inclusión o exclusión de los indicadores previstos en el artículo 2.2.1.1.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015 está unida a la carga justificativa de la Entidad Estatal en los estudios y documentos previos del proceso de selección. EXPERIENCIA – Acreditación de Experiencia de Socios Menor a Tres Años La parte final del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015 incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución seaAgencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788 pág. 2

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 menor a 3 años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede ser entendida como de fomento a la participación de los oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas ─con menos de 3 años de constitución─ puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes. A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por

disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el artículo mencionado, se permite hacerlo. EXPERIENCIA-forma de acreditación-antigüedad Sobre lo relacionado con la exigencia de años de antigüedad en el Registro Mercantil; desde una interpretación sistemática al analizar las normas en mención, se observa que es una exigencia extralimitada, porque lo relacionado con la experiencia del contrato que se vaya a suscribir, no es la antigüedad en años en el registro mercantil, sino la experiencia que hayan ejecutado relacionada con el objeto del contrato. Es más, de acuerdo con el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 expresa que cuando la constitución sea menor de 3 años puede acreditar la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes, observándose de esta manera que nuestro ordenamiento jurídico en determinados casos en concreto avala experiencia hasta antes de la inscripción en el Registro Mercantil de las personas naturales que hacen parte de la persona jurídica.Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788 pág. 3

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

Bogotá D.C., 22 Agosto 2024 Señor(a)

ANONIMO

Bogotá D.C. Concepto C312 de 2024

Temas: REQUISITO HABILITANTE-Noción– REQUISITO HABILITANTE-Autonomía-EXPERIENCIA – Forma de acreditación – Socios – Sociedades con menos de 3

Concepto C312 de 2024

Temas: REQUISITO HABILITANTE-Noción– REQUISITO HABILITANTE-Autonomía-EXPERIENCIA – Forma de acreditación – Socios – Sociedades con menos de 3 años de constituidas-Relacionada con el objeto del contrato Radicación: Respuesta a consulta con radicado No. P

20240709006979

Estimado señor Anónimo: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 08 de julio de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente: “De manera cordial me dirijo a ustedes para solicitar concepto acerca de si es legal y viable dentro de los requisitos habilitantes de los procesos de contratación exigir antigüedad en la cámara de comercio debido a que en algunos municipios del país están poniendo como requisito habilitante "tener 10 años o mas de antigüedad en re registro mercantil" siendo esto violatorio y favoreciendo a determinados contratistas que tienen el mercado colonizado poniendo ese tipo de requisitos para que

otros proponentes no cumplan sabiendo que tienen experiencia acorde en los últimos años”.Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788 pág. 4Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

1. Problema planteado: De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Dentro de los requisitos habilitantes de los procesos de contratación es posible exigir años de antigüedad en el registro mercantil?

2. Respuesta:

3. Razones de la respuesta: Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones: Los requisitos habilitantes se definen como exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidos en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o las contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria, es decir, en el pliego de condiciones o el En virtud de la selección objetiva que rige los procesos contractuales, es autonomía de las entidades establecer los requisitos habilitantes de sus procesos, con observancia y respeto de aquellos criterios que se encuentran definidos en la Ley.

Dicho lo anterior es importante mencionar que el Articulo 5 de la Ley 1150 de 2007 en lo que refiere a criterios de capacidad jurídica, condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes,

indica que los mismos deben ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato a suscribir y su valor, en razón a ello y en criterio de esta entidad, exigir años de antigüedad en el registro mercantil en principio no guarda correspondencia con lo exigido por el mencionado artículo, en el sentido que no se evidencia en que factores se puede fundamentar este requisito como adecuado y proporcional para la ejecución de un contrato estatal. Sin perjuicio de lo anterior, en cada caso en concreto será cada entidad la cual desde su autonomía y discrecionalidad esta llamada a justificar los requisitos habilitantes que establece, y soportar los mismo respecto de lo adecuados y proporcionales que puedan resultar para garantizar la selección objetiva en un proceso de contratación.Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788 pág. 5Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 documento equivalente a este. Se diferencian de los criterios de evaluación – también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.

A partir de lo dicho se deduce que los requisitos habilitantes, si bien

constituyen obligaciones que los proponentes deben cumplir y acreditar para participar en el procedimiento de selección, no se valoran con un puntaje que determine el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, de manera que quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, o sea, incurren en causal de rechazo. En el artículo 5 de la ley 1150, establece los requisitos habilitantes para participar en un procedimiento contractual, dentro de los cuales se destaca la experiencia. El propósito es que las entidades fijen unos requisitos mínimos que debe tener y acreditar el proponente, para que la entidad verifique su aptitud para participar en el procedimiento de contratación y, si se le adjudica, ejecutar el contrato estatal. En ese sentido, la entidad, como responsable de la estructuración de su procedimiento de contratación, es autónoma para requerir la experiencia necesaria para el objeto de contrato Esta Agencia puso a disposición de los interesados el “ Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación ”. En dicho Manual se plantean definiciones para cada requisito habilitante y se indican lineamientos orientadores que la Entidad Estatal puede considerar para establecerlos, pero en todo caso, es ella quien los define, de forma proporcional a la naturaleza y al valor del contrato, por lo que para ello deberá observarse los resultados de los Estudios del Sector que se hayan realizado para el respectivo Proceso de Contratación. Considerando la discrecionalidad para establecer el requisito habilitante, es

necesario tener en cuenta que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 –aplicable en los procedimientos contractuales en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993– dispone que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa ”.Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788 pág. 6Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

Siendo la norma que autoriza el requisito habilitante de experiencia el artículo 05 de la ley 1150 la cual profiere lo siguiente “…La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor…”, de esta manera se observa que la autonomía que tienen las entidades en lo relacionado con el requisito habilitante de experiencia tiene límite, debiendo estar acorde con la naturaleza del contrato a suscribir. Sobre lo relacionado con la exigencia de años de antigüedad en el Registro Mercantil; desde una interpretación sistemática al analizar las normas en mención, se observa que es una exigencia extralimitada, porque lo relacionado con la experiencia del contrato que se vaya a suscribir, no es la antigüedad en años en el registro mercantil, sino la experiencia que hayan ejecutado

relacionada con el objeto del contrato. Es más, de acuerdo con el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 expresa que cuando la constitución sea menor de 3 años puede acreditar la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes, observándose de esta manera que nuestro ordenamiento jurídico en determinados casos en concreto avala experiencia hasta antes de la inscripción en el Registro Mercantil de las personas naturales que hacen parte de la persona jurídica. Teniendo nuestro ordenamiento jurídico hacer énfasis en la democratización de la contratación pública en Colombia, para que más oferentes puedan participar en los distintos procesos de contratación. En conclusión, exigir años de antigüedad en el registro mercantil no está acorde con nuestro ordenamiento jurídico, ya que es contrario a lo estipulado en el artículo 44 de la ley 1437 de 2011 y en el artículo 05 de la ley 1150 de 2007, no teniendo relación con el requisito habilitante de experiencia; ya que este se debe fundamentar en la experiencia relacionada que posea el oferente en el objeto del contrato del proceso contractual que vaya a participar.

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:  Decreto 1082 de 2015 articulo 2.2.1.1.1.5.2  Ley 1150 de 2007 articulo 05Agencia Nacional de Contratación Pública

Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788

pág. 7

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública: Sobre la experiencia como requisito habilitante en la contratación pública, se pronunció esta Subdirección en los Conceptos C-204 del 29 de julio de 2024, C223 del 29 de julio de 2024,C277 del 16 de julio, C-246 del 16 de julio de 2024, C-278 de 31 de julio de 2024 ,C-088 del 13 de julio de 2024 del 2024, C-120 de 11 del junio de 2024, C-139 de 31 mayo del 2024,C450 del 3 de noviembre de 2023, C-026 de 2023, C-167 del 5 de junio de 2023, C124 del 12 de mayo de 2023, C-779 del 16 de noviembre de 2022, C 447 del 19 de julio de 2022, C-415 del 10 de agosto de 2021, C 429 del 17 de agosto de 2021, C 539 del 27 de septiembre de 2021, C-034 del 2 de marzo de 2022, C-144 del 28 de marzo de 2022, C-239 del 26 de abril de 2022, C-324 del 20 mayo de 2022, C456 del 15 de julio de 2022,. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ "Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema

disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ "Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Te invitamos también a revisar la tercera edición del Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_ de_realtoria_iii.pdf ". "De otra parte, te informamos que entre el 15 al 29 de agosto de 2024 estará disponible para comentarios la Guía para Promover la Participación de las MIPYMES en los Procesos de Compra y Contratación Pública. Esta nueva versión desarrolla lineamientos para la aplicación de los incentivos regulados por normas como la Ley 2069 de 2020 y los decretos 1860 de 2021, 142 de 2023 y el 874 de 2024. Te invitamos a participar dejando tus observaciones en los siguientes enlaces: https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=1 7363  Ley 1437 de 2011 articulo 44  Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contrataciónAgencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788 pág. 8

procesos de contrataciónAgencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788 pág. 8

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatoriasAgencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788 pág. 9

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-deprensa/boletin-digital Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra Facebook: ColombiaCompraEficiente LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las

expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015. Atentamente, Elaboró: Rey David Siado Quintero Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual Juan David Cardenas Cabeza Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

Revisó: Aprobó: