CCE - Concepto 335 de 2023

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VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 22 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 1 DE 26

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES – Régimen contractual – Ley 80 de 1993 – Derecho privado El régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado que estén en competencia o desarrollen su actividad en mercados regulados es el propio de tal actividad, esto es, por regla general, el derecho privado, salvo las excepciones legales o las contenidas en el acto de creación o en los estatutos de la respectiva empresa industrial o comercial del Estado. Aunque estos contratos están excluidos de la Ley 80 de 1993, no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues –conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007– aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Por el contrario, aquellas empresas industriales y comerciales del Estado que no estén en competencia ni desarrollen su actividad en mercados regulados están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las normas que lo complementan, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007. PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES – Principios de igualdad y libre concurrencia – Entidades sometidas – Alcance Salvo las convocatorias limitadas a Mipymes nacionales o territoriales, en los procedimientos de selección competitivos del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 rige el principio de igualdad y concurrencia. Esto significa que debe garantizarse la pluralidad de oferentes como condición

Salvo las convocatorias limitadas a Mipymes nacionales o territoriales, en los procedimientos de selección competitivos del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 rige el principio de igualdad y concurrencia. Esto significa que debe garantizarse la pluralidad de oferentes como condición necesaria para escoger la oferta más favorable a los intereses de la entidad. Esta prohibición de trato discriminatorio respecto a la posibilidad que tienen los proponentes de presentarse a las licitaciones o concursos es acorde al principio de selección objetiva, el cual define el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 como la escogencia realizada sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. El principio jurídico de la libre concurrencia garantiza la oposición entre los oferentes, y –como contrapartida– establece una prohibición para el Estado de restringir su participación. En esta perspectiva, es una derivación del principio de igualdad, pues supone la intervención del mayor número de candidatos en un régimen de libre competencia. Ambos se concretan en la prohibición de limitar la presentación de ofertas, pues son importantes para evitar discriminaciones por razón de la nacionalidad pretendiendo favorecer a los nacionales frente a extranjeros, y también se oponen a la exigencia de criterios de territorialidad que vulneren la libertad de empresa en una economía de mercado. Por ello, en el Concepto 2201913000006511 del 3 de septiembre de 2019, la Agencia sostuvo que, por regla general, las entidades no pueden exigir como requisito habilitante que el

proponente tenga residencia en el lugar donde se ejecutará el contrato, pues afecta la libre competencia de los procesos de contratación y es una cláusula discriminatoria, sin dejar de lado que no garantiza la aptitud del proponente para ejecutar el objeto del contrato. PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y LIBRE CONCURRENCIA – Entidades exceptuadas Las empresas industriales y comerciales del Estado, en cuanto no desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, están sometidas a la Ley 80 de 1993. En gracia de discusión, el razonamiento de los párrafos procedentes podría extenderse mutatis mutandis a aquellas EICE excluidas del Estatuto General de Contratación, especialmente, cuando el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011 remite alFORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 22 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 2 DE 26 artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. Adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, el inciso primero dicha norma dispone que “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial,

los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. Conforme al inciso primero del artículo 209 superior, “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones” (Énfasis fuera de texto). Por tanto, dentro de la regulación especial de los manuales de contratación, en los procedimientos con pluralidad de oferentes las EICE exceptuadas rige también el principio de igualdad y concurrencia, pues –como se explicó ut supra– ambos están estrechamente ligados. Sin embargo, la estructura de los procedimientos de las entidades sometidas no es asimilable a los de las entidades exceptuadas. Sin bien en estas últimas rigen por los principios de la función administrativa, la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la aplicación de los principios del artículo 209 se encuentra matizada por lo que definan los documentos del proceso que se estructuren en acatamiento de sus manuales de contratación. Dado que estas actuaciones gozan de presunción de legalidad, la participación de extranjeros se realiza con sujeción a lo que dispongan las entidades dentro de su régimen especial, sin perjuicio del control judicial, fiscal o disciplinario contra violaciones injustificadas del marco normativo citado en los dos (2) párrafos

precedentes. Fuera de este matiz, al igual que las sometidas, las exceptuadas también debe aplicar las reglas de trato nacional que, para efectos del puntaje previsto en la Ley 816 de 2003, rige para todas las entidades independientemente de su régimen jurídico, con excepción de las empresas de servicios públicos domiciliarios. CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES – Limitación nacional y territorial – Trato preferencial Si la convocatoria de se limita a Mipymes nacionales, quedan excluidos no solo las grandes empresas ubicadas en el territorio colombiano sino también los proponentes extranjeros. En otras palabras, el inciso primero del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 establece un trato preferencial en razón de la nacionalidad. En contraste, si la convocatoria limitada beneficia a las Mipymes del municipio o departamento correspondiente al de la ejecución del contrato, también quedan excluidas –además de los anteriores– las Mipymes de otros lugares de Colombia. Es decir, el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 establece un trato privilegiado que se fundamenta en el territorio.FORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 22 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 3 DE 26

Bogotá D.C., 26 de Septiembre de 2023 Señora Valeria Maldonado Mejía Bogotá D.C. Concepto C – 335 de 2023

Bogotá D.C., 26 de Septiembre de 2023 Señora Valeria Maldonado Mejía Bogotá D.C. Concepto C – 335 de 2023

Temas: EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES – Régimen contractual – Ley 80 de 1993 – Derecho privado / PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES – Principios de igualdad y libre concurrencia – Entidades sometidas – Alcance /

PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y LIBRE CONCURRENCIA – Entidades exceptuadas / CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES – Limitación nacional y territorial – Trato preferencial Radicación: Respuesta a la consulta P20230814014197 Respetada señora Maldonado Mejía: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011 , la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la petición radicada el 14 de agosto de 2023.

1. Problemas planteados Usted realiza las siguientes preguntas: i) “¿Pueden las empresas industriales y comerciales del estado, como entidades estatales, incorporar en los pliegos de condiciones de los procesos de contratación que adelanten, disposiciones, clausulas y/o requisitos habilitantes que restrinjan la participación de proponentes de nacionalidad extranjera?”, ii) “En caso de que la respuesta anterior sea afirmativa, por favor señalar cuales son los lineamientos que deben seguir las empresas industriales y comerciales del estado para incorporar

disposiciones, clausulas y/o requisitos habilitantes que restrinjan la participación de proponentes de nacionalidad extranjera” y iii) “En caso de que la respuesta a la consulta delFORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 22 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 4 DE 26 numeral 1 anterior sea afirmativa, por favor indique sí la entidad estatal, dentro de los términos de referencia, pliegos de condiciones o documentos precontractuales, debe realizar una justificación detallada del motivo y fundamento legal de las restricciones desarrolladas. Se solicita amablemente, se indique cuál es la consecuencia de no soportar en los documentos precontractuales las razones y fundamentos de la exclusión”.

2. Consideraciones La Subdirección resolverá la petición conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se abordarán los siguientes temas: i) régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado, ii) principio de igualdad y concurrencia como regla general en los procesos de selección y iii) convocatorias limitadas a Mipymes como excepción al principio de libre participación.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el régimen de las empresas industriales y comerciales en los Conceptos 2201913000009314 del 17 de diciembre de 2019, C-251 del 27 de mayo de 2020, C-280

del 6 de julio de 2020, C-253 del 2 de junio de 2021, C-495 del 2 de agosto de 2022 y C975 del 28 de diciembre de 2022. También se ha referido a la prohibición de trato discriminatorio en el Concepto 2201913000006511 del 3 de septiembre de 2019. Finalmente, en los Conceptos 216130003241 el 30 de junio de 2016, 4201714000006924 del 29 de enero de 2018, 2201813000008184 del 7 de septiembre de 2019, C-045 del 17 de marzo de 2020, C-162 del 16 de abril de 2020, C-214 del 21 de abril de 2020, C-258 del 17 de abril de 2020, C-364 del 4 de junio de 2020, C-413 del 30 de junio de 2020, C-492 del 24 de julio de 2020, C-523 del 11 de agosto de 2020, C-610 del 14 de septiembre de 2020, C-700 de 1 de diciembre de 2020, C-705 del 7 de diciembre de 2020, C-005 del 16 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C126 del 06 de abril de 2021, C-127 del 06 de abril de 2021, C-144 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-163 y C-164 del 19 de abril de 2021, C-242 del 25 de mayo

de 2021, C-438 del 27 de septiembre de 2021, C-496 del 14 de septiembre de 2021, C-573 de 13 de octubre de 2021, C-001 del 17 de febrero de 2022, C-041 del 2 de marzo de 2022, C-293 del 12 de mayo de 2022, C-340 del 26 de mayo de 2022, C-395 del 17 de junio de 2022, C-539 del 29 de agosto de 2022, C-089 del 28 de abril de 2023, C-159 del 22 de junio de 2023, C-206 del 20 de junio de 2023 y C-207 del 20 de junio de 2023, se pronunció sobre las convocatorias limitadas 1. La tesis propuesta en estos conceptos se reitera a continuación y se complementa en lo pertinente.

1 Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.FORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 22 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 5 DE 26 2.1. Régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado Dentro de la estructura de la Administración pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las empresas industriales y comerciales del Estado, las cuales –sin perjuicio del control de tutela– tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, como

descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las empresas industriales y comerciales del Estado, las cuales –sin perjuicio del control de tutela– tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, como su nombre lo indica, se caracterizan por desarrollar actividades de carácter industrial o comercial. Así, por ejemplo, son empresas industriales y comerciales del Estado la Imprenta Nacional de Colombia, Coljuegos, Indumil, la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Colpensiones, entre otras. Considerando la actividad desarrollada, el régimen jurídico aplicable a estas empresas difiere del que corresponde a otras entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios, como las superintendencias con personería jurídica, los establecimientos públicos o las unidades administrativas especiales, pues la regla general es el derecho privado, salvo excepciones legales y las contenidas en el acto de creación o en los estatutos de la respectiva empresa industrial o comercial del Estado. Sobre el régimen de contratación, el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 –en concordancia con el artículo 93 de la Ley 489 de 1998– incorporó a las empresas industriales y comerciales del Estado dentro de la categoría de entidades estatales 2. Para estos efectos, el numeral 1, literal m), del artículo 24 del Estatuto General –derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007– permitía la contratación directa de los bienes y servicios requeridos para el desarrollo de su objeto social, exceptuado los contratos de obra, consultoría, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública3. Actualmente, el artículo 14 de Ley 1150 de 2007 distingue entre las empresas industriales y comerciales del Estado que desarrollan sus actividades en competencia con

consultoría, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública3. Actualmente, el artículo 14 de Ley 1150 de 2007 distingue entre las empresas industriales y comerciales del Estado que desarrollan sus actividades en competencia con

2 Al respecto, el artículo 2, literal a) del numeral 1, del Estatuto General de Contratación denomina como entidades estatales a “La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado , las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles” (Énfasis fuera de texto). Igualmente, el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 dispone lo siguiente: “Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales” (Énfasis fuera de texto). 3 El numeral derogado disponía que “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de

licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: […] m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley”.FORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 22 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 6 DE 26 los particulares y las que no: mientras los contratos de estas últimas regresan a las normas de la Ley 80 de 1993, los de aquellas permanecen dentro del Código Civil y de Comercio, lo que –respecto al contenido del artículo 85 de la Ley 489 de 1998– implica un retorno parcial del derecho administrativo. De esta manera, la norma anteriormente citada dispone lo siguiente: “Artículo 14. Modificado por la Ley 1474 de 2011, artículo 93. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector

privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes”. En esta medida, las empresas industriales y comerciales del Estado que no estén en competencia ni desarrollen su actividad en mercados regulados están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las normas que lo complementan. Conforme al literal g) del artículo 2.2 de la Ley 1150 de 2007, estos contratos siguen las reglas del procedimiento de selección abreviada, exceptuados los del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 4. En contraste, el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado que se encuentren en competencia o en mercados regulados es el propio de tales actividades, esto es, por regla general, el derecho privado. De acuerdo con la jurisprudencia, la exclusión de estas últimas se justifica en el principio de igualdad, ya que si Estado desarrolla actividades de los particulares, debe actuar no solo desprovisto de poderes exorbitantes sino también con la misma eficacia y eficiencia que los sujetos de derecho privado. No en vano: “La razón de ser de la aplicación del régimen de derecho privado a estas entidades radica en la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener

4 En concordancia, el artículo 2.2.1.2.1.2.24 del Decreto 1082 de 2015 prescribe que “Las empresas

términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener

4 En concordancia, el artículo 2.2.1.2.1.2.24 del Decreto 1082 de 2015 prescribe que “Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, sus filiales y las empresas en las cuales el Estado tenga más del cincuenta por ciento (50%) del capital social que no se encuentren en situación de competencia, deben utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía para los contratos que tengan como objeto su actividad comercial e industrial, salvo para los contratos de obra pública, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario y fiducia pública para los cuales se aplicará la modalidad que corresponda”.FORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 22 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 7 DE 26 prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores.

Se trata pues, de que sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de

la economía y del mercado. Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administración y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes”5. Por lo tanto, el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado que estén en competencia o desarrollen su actividad en mercados regulados es el propio de tal actividad, esto es, por regla general, el derecho privado, salvo las excepciones legales o las contenidas en el acto de creación o en los estatutos de la respectiva empresa industrial o comercial del Estado. Aunque estos contratos están excluidos de la Ley 80 de 1993, no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues –conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007– aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Por el contrario, aquellas empresas industriales y comerciales del Estado que no estén en competencia ni desarrollen su actividad en mercados regulados están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las normas que lo complementan, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007.

2.2. Principio de igualdad y concurrencia como regla general en los procesos de selección: prohibición de trato discriminatorio entre nacionales y extranjeros Salvo las convocatorias limitadas a Mipymes nacionales o territoriales que se explicarán en

el acápite siguiente, los principios de igualdad y concurrencia rigen en los procedimientos de selección competitivos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación. Esto significa que debe garantizarse la pluralidad de oferentes como condición necesaria para escoger la oferta más favorable a los intereses de la entidad. Esta prohibición de trato discriminatorio respecto a la posibilidad que tienen los proponentes de presentarse a las licitaciones o concursos es acorde al principio de selección objetiva, el cual define el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 como la escogencia realizada sin tener en consideración factores

5 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2004. Exp. 12.342. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.FORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 22 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 8 DE 26 de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En el mismo sentido, la doctrina considera que: “La concurrencia tiene por objeto lograr que al procedimiento licitatorio se presente la mayor cantidad posible de oferentes; porque si lo que la Administración pretende para satisfacer en la mejor forma sus intereses públicos, es contratar con el particular que ofrezca las mejores garantías para el cumplimiento del objeto contractual, es necesario que a la compulsa hayan podido acudir todos los interesados en participar que estén capacitados para

brindar la prestación requerida. […] La concurrencia no significa enfrentamiento en el sentido de disputa entre los interesados, ella no supone el litigio en el sentido técnico procesal; es decir, que no hay litis, porque los participantes no acuden ante la autoridad administrativa para que ésta resuelva, como juez, un conflicto jurídico; los participantes son, en realidad, proponentes cuya actividad se limita, en principio, a presentar sus antecedentes y propuestas, en orden al emprendimiento licitado. Existe, sí, oposición, la que consiste en un procedimiento selectivo que da lugar a que se comparen y evalúen las distintas ofertas, para escoger de entre ellas la más conveniente; pero no se da entre los postulantes una situación de contienda, sino, en todo caso, de competencia industrial, comercial, profesional, técnica o de todas ellas combinadas, entre quienes aspiran a ser admitidos en igualdad de condiciones en ese procedimiento y tratados con equidad”6. El principio jurídico de la libre concurrencia garantiza la oposición entre los oferentes, y –como contrapartida– establece una prohibición para el Estado de restringir su participación7. En esta perspectiva, es una derivación del principio de igualdad, pues supone la intervención del mayor número de candidatos en un régimen de libre competencia. Ambos se concretan en la prohibición de limitar la presentación de ofertas, pues son importantes para evitar discriminaciones por razón de la nacionalidad pretendiendo favorecer a los nacionales frente a extranjeros, y también se oponen a la exigencia de criterios de territorialidad que vulneren la libertad de empresa en una

6 COMADIRA, Julio Rodolfo. La licitación pública como procedimiento administrativo especial: protección jurídica al oferente. En: El procedimiento administrativo y el control judicial de la administración

exigencia de criterios de territorialidad que vulneren la libertad de empresa en una

6 COMADIRA, Julio Rodolfo. La licitación pública como procedimiento administrativo especial: protección jurídica al oferente. En: El procedimiento administrativo y el control judicial de la administración pública. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2001. pp. 305-307. 7 Cfr. DROMI, Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1980. p. 134. Para ESCOBAR GIL, “La finalidad del principio es doble: en primer término, asegura a los asociados la igualdad de oportunidades promoviendo la participación del mayor número de oferentes, y en segundo lugar, facilitar la selección de quien presente la propuesta más favorable en beneficio del interés público […]. […] Así mismo, repugna al principio de libertad de concurrencia, la fijación por parte de la Administración Pública de obstáculos y trabas a la participación de los proponentes […]” (Cfr. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la Administración Pública. Bogotá: Legis, 2000. pp. 154-155).FORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 22 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 9 DE 26 economía de mercado8. Por ello, en el Concepto 2201913000006511 del 3 de septiembre de 2019, la Agencia sostuvo que, por regla general, las entidades no pueden exigir como

requisito habilitante que el proponente tenga residencia en el lugar donde se ejecutará el contrato, pues afecta la libre competencia de los procesos de contratación y es una cláusula discriminatoria, sin dejar de lado que no garantiza la aptitud del proponente para ejecutar el objeto del contrato9 10. Lo anterior es congruente con el inciso primero del artículo 13 superior, el cual dispone que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones […] origen nacional […]”. Asimismo, conforme al artículo 100 constitucional, “ Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros” (Énfasis fuera de texto). De esta manera, como explica la Corte Constitucional en la Sentencia T-147 de 1996, con ponencia de Eduardo Cifuentes Muñoz, “[…] Es evidente que si la Carta excluye la diferenciación de trato sustentado en el origen nacional, está igualmente descartada, inclusive de una manera

8 Cfr. RAZQUIN LIZARRAGA, Martín María. Los principios generales de la contratación pública. En: Tratado de los contratos del sector público. Tomo I. Valencia: Tirant lo Blanch, 2018. p. 194 y 210.

9 Respecto a los factores de evaluación, PALACIO HINCAPIÉ considera que “No puede incluirse como factor de escogencia el hecho de que el proponente resida en el domicilio de la entidad contratante, pues ello viola la igualdad de los oferentes; […] tampoco ser nacional o pertenecer a la industria nacional, pues no hay esa protección […]” (PALACIO HINCAPIÉ , Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. Octava edición. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. SAS, 2020. pp. 251-252). Por su parte, GONZÁLEZ LÓPEZ estima que “[…] sería violatorio del principio de igualdad el establecer criterios de ponderación superiores respecto de su origen local y departamental” (p. GONZÁLEZ LÓPEZ , Edgar. El pliego de condiciones en la contratación estatal: la reforma consagrada en la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012. p. 120). Por ello, el Concepto 2201913000006