CCE - Concepto 357 de 2020

CCE-DES-FM-17

COVID-19 – Estado de emergencia económica, social y ecológica – Aislamiento preventivo obligatorio El mundo –y particularmente Colombia– atraviesa una situación delicada en materia de salud, causada por la pandemia del virus COVID-19, declarada así por la Organización Mundial de la Salud (OMS) el 11 de marzo de 2020 . Desde que se conoció la posibilidad de que el virus llegara al país, el Gobierno nacional inició un plan de preparación para atender la contingencia. El 6 de marzo se conoció el primer caso de COVID-19 en Colombia; razón por la cual el Ministerio de Salud declaró la terminación de la fase de preparación y activó la fase de contención en el territorio nacional . A partir de esa fecha, el Ministerio, y otras autoridades, han expedido muchos actos administrativos que establecen directrices para las autoridades y los particulares, orientados a prevenir el contagio o, por lo menos, a disminuir la velocidad y el incremento del brote. También se han expedido circulares con recomendaciones, como el lavado frecuente de manos, abstenerse de salir de casa, estornudar y toser en el brazo, conservar una distancia de por lo menos dos metros respecto de las personas mayores de 60 años, desinfectar los objetos o superficies, no saludar con la mano, con besos o con abrazos, etc. El 17 de marzo, el presidente de la república decretó el Estado de emergencia económica, social y ecológica , con fundamento en el artículo 215 de la Constitución , ordenando, como primera medida, el aislamiento preventivo de los mayores de 70 años desde el viernes 20 de marzo a las 7:00 a.m. y hasta el 31 de mayo de 2020 . Posteriormente, el gobierno nacional, mediante el

Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, ordenó el «aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del 25 de marzo de 2020 y hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19». El Decreto 531 del 8 de abril de 2020 prorrogó la medida hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 27 de abril; luego el Decreto 593 del 24 de abril de 2020 lo hizo hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 11 de mayo; y luego el Decreto 636 del 6 de mayo de 2020 lo hizo hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 25 de mayo. COVID-19 – Decreto 440 de 2020 – Decreto 491 de 2020 – Decreto 499 de 2020 – Decreto 537 de 2020 – Contenido – Medidas – Contratación estatal Adicionalmente, y en forma más particular, de las disposiciones que se han expedido durante la pandemia, y que han incidido en la contratación pública, hay que destacar las contenidas en los Decretos 440 del 20 de marzo de 2020 y 537 del 12 de abril de 2020, que adoptaron medidas excepcionales para evitar el aumento de los contagios y permitir que se continúen cumpliendo los fines del Estado social de derecho a través de la actividad contractual. Entre las medidas se encuentran las siguientes: i) uso de medios electrónicos para realizar audiencias públicas –artículos 1º y 2º–, ii) suspensión de los procedimientos de selección, e incluso revocación del acto administrativo de apertura, por razón de la emergencia –art. 3º–, iii)

establecimiento preferencial de instrumentos de agregación de demanda para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización durante la pandemia – artículos 4º, 5º y 6º–, iv) ratificación de la pandemia como circunstancia o hecho que habilita a las entidades estatales para declarar la urgencia manifiesta, y contratar directamente –artículo 7º–, v) facultad de adicionar los contratos estatales sin limitación al valor, para gestionar y mitigar la emergencia –artículo 8º–; vi) implementación de mecanismos electrónicos para recibir, tramitar y Página 1 de 25 pagar facturas o cuentas de cobro –artículo 9º–; y vii) autorización al Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores para contratar, con personas internacionales, bienes y servicios requeridos para mitigar la pandemia y sus efectos, aplicando el derecho privado. Estas medidas están vigentes, según lo dispone el art. 11 del Decreto 537 de 2020, mientras se mantenga la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y la Protección Social. El gobierno nacional también expidió el Decreto 499 del 31 de marzo de 2020, cuyo contenido se reprodujo en el Decreto 544 del 13 de abril de 2020, «Por el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal para la adquisición en el mercado internacional de dispositivos médicos y elementos de protección personal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia de las turbulencias del mercado

internacional de bienes para mitigar la pandemia Coronavirus Covid 19». En tal sentido, el artículo 1º facultó a las entidades estatales para contratar directamente con personas naturales o jurídicas, con apoyo en las normas del derecho privado, los dispositivos médicos relacionados en el artículo 1º del Decreto 438 del 19 de marzo de 2020, así como los elementos de protección personal requeridos en la gestión sanitaria de la pandemia. URGENCIA MANIFIESTA – Definición – Causal – Contratación directa Si bien la licitación pública es la modalidad de selección que constituye la regla general para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007 consagra algunas excepciones, que atienden a la necesidad de proteger principios como la eficiencia, la eficacia, la economía, la celeridad o la integridad de las personas. Una de las excepciones es la causal de contratación directa prevista en el literal a) del mencionado numeral, denominada por la ley como «urgencia manifiesta». […] De esta manera, el artículo 42 de la Ley 80 define la urgencia manifiesta como una circunstancia que exige, con carácter apremiante, preservar la continuidad del servicio, cuando se afecta por situaciones de fuerza mayor, desastres, calamidades o hechos relacionados con los estados de excepción. No en vano, para la doctrina, las situaciones de urgencia manifiesta deben ser concretas, inmediatas, objetivas y probadas, pues se trata de circunstancias de hecho actuales,

debidamente acreditadas y fundadas por estudios técnicos, verificadas por la autoridad competente . En esos casos excepcionales, que comprometen fines superiores de interés colectivo, con mayor razón son de obligatoria aplicación los objetivos de la contratación estatal, previstos en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, pues el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con entidades y organismos del Estado en la consecución de dichos propósitos, confieren un fundamento adicional a esta causal de contratación directa . ARTÍCULO 43 DE LA LEY 80 DE 1993 – Finalidad La finalidad del procedimiento establecido en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993 es que la autoridad que ejerce el control fiscal, esto es, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, o la Auditoría General de la República, según el caso, revise si son ciertas las razones aducidas por el representante legal de la entidad para declarar la urgencia manifiesta, si tales motivos son constitutivos de urgencia y si la gestión presupuestal adoptada fue la indicada. Página 2 de 25 ARTÍCULO 43 DE LA LEY 80 DE 1993 – Contenido – Escenarios en los que se proyecta La norma transcrita establece varias exigencias. Para los fines de esta consulta, se resalta el deber de enviar los contratos originados en la urgencia manifiesta, así como el acto que la declaró y su respectivo expediente administrativo, al funcionario que ejerza control fiscal a la respectiva

entidad contratante. Nótese que este deber se proyecta en dos escenarios: uno temporal y otro material. En relación con el escenario material, el deber consiste en el envío de una serie de documentos; y frente al escenario temporal, en hacerlo «inmediatamente». Así, aunque el legislador estableció un límite temporal, lo cierto es que lo hizo a través de un concepto jurídico indeterminado –desde ahora CJI–, pues no estableció un término concreto en horas, días, semanas, meses o años; sino que impuso un parámetro a partir de la noción «inmediatamente». Esta situación, sin embargo, no significa que no exista un término o que el mismo pueda ser definido al arbitrio de la entidad contratante […]. CONCEPTOS JURÍDICOS – Determinados – Indeterminados – Contenido – Diferencias Como bien lo señalan los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández , «por su referencia a la realidad, los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados». En el caso de los primeros, el ámbito de la realidad al que se refieren está bien determinado y, por ende, su aplicación se limita a la constatación del supuesto de hecho objeto de regulación, como pasa, por ejemplo, cuando la ley establece que se debe cumplir cierta edad para acceder al derecho de pensión. Frente a los segundos, sin embargo, «la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado» , como es el caso de las nociones «inmediatamente», que contiene el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, y «buena fe», exigida para la tenencia en el caso de la prescripción adquisitiva. Según la doctrina alemana, estos

últimos están caracterizados por tener un «halo de significado (Begriffshof)» usualmente amplio en relación con el tamaño de su núcleo (Begriffskern). CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS – Competencia determinación A juicio del Consejo de Estado, los operadores jurídicos –entre ellos la administración y el juez– son quienes deben concretar los conceptos imprecisos y generales, es decir, deben identificar los múltiples significados del concepto, distinguiendo unos escenarios de otros, o unos casos de otros. Este proceso de formación de contenidos del lenguaje jurídico, para la referida autoridad judicial, se traduce en la creación de significados en el derecho. CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS – Determinación – Potestades discrecionales – Imposibilidad Puede decirse, pues, que aunque es cierto que al operador jurídico es a quien le corresponde concretar el alcance de los CJI, también lo es que en dicha labor no ejerce ninguna potestad discrecional, ya que se trata de un «[…] proceso reglado que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interviene ninguna voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una facultad discrecional» . De esta forma, a los operadores jurídicos se les impone la carga de justificar, en forma expresa y detallada, las razones que le conducen a concretar el alcance de los Página 3 de 25 CJI relacionados con el ejercicio de sus funciones, lo que descarta que dichos conceptos le dan

«vía libre a la arbitrariedad del operador jurídico». CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS – Determinación – Reglas constitucionales […] la Corte Constitucional ha decantado a lo largo de su jurisprudencia, cuatro reglas aplicables a los CJI, a saber:: «1. Los conceptos jurídicos indeterminados no suponen la discrecionalidad de las autoridades, puesto que implican clasificar una situación para tomar una única medida apropiada o justa. 2. Si bien se admite cierto grado de indeterminación y ambigüedad en el lenguaje jurídico, y no obstante no todo concepto jurídico indeterminado sea per se inconstitucional, el legislador debe evitar emplear palabras y conceptos que impliquen un grado de ambigüedad tal, que afecten la certeza del derecho y lleven a una interpretación absolutamente discrecional de la autoridad a quien corresponde aplicar determinada disposición, especialmente cuando se trata de normas que restringen el derecho a la libertad en sus múltiples expresiones. 3. Cuando sea posible esclarecer un concepto jurídico indeterminado, a partir de las herramientas hermenéuticas que ofrece el propio ordenamiento, la disposición no será inconstitucional. Por el contrario, si el concepto es tan abierto que no puede ser concretado en forma razonable, se desconoce el principio de legalidad. 4. En materia sancionatoria, ya sea penal o disciplinaria, la exigencia de certeza sobre el supuesto de hecho de una norma es mayor, puesto que la aplicación de la misma puede implicar una afectación más profunda de los derechos y libertades constitucionalmente protegidas».

CONCEPTO INDETERMINADO «INMEDIATAMENTE» – Determinación – Criterios De lo dicho antes se sigue que existen varias posibilidades interpretativas frente a la noción «inmediatamente», pues, de acuerdo al caso específico, podrá significar uno, dos o tres días, entre otras posibilidades. El alcance que se haga estará cobijado por una presunción de acierto y, sin perjuicio del respectivo control judicial, las únicas posibilidades que se descartan prima facie son las que resultan irrazonables, como podrían serlo «en el segundo siguiente» o «dentro del año siguiente». Lo primero, por la imposibilidad que representa el cumplimiento del deber en esos términos tan expeditos, mientras que lo segundo, porque podría sacrificar el efecto útil de la disposición normativa. De todos modos, lo cierto es que los operadores jurídicos deben preferir aquellas posibilidades que impliquen un menor tiempo. Esto es así por cuatro razones: primero, porque la palabra «inmediatamente» es un adverbio que significa «ahora, al punto o al instante» , lo que implica que la intención del legislador no era otra que descartar un lapso prolongado; segundo, por las circunstancias en las que se suscribe el contrato a revisar, particularmente, debido a que la contratación de urgencia supone una restricción de algunos de los principios que rigen la contratación estatal, como es es el caso de la libre concurrencia, situación que supone y justifica la necesidad de ejercer control tan pronto como ello sea posible; tercero, por el riesgo que implica para los recursos públicos no adoptar a tiempo las medidas necesarias y tendientes a su protección, cuando se adviertan posibles irregularidades; y cuarto, por el objeto que persigue la

norma que contiene el CJI, esto es, ejercer control sobre la ejecución de los recursos públicos que se destinan a mitigar los hechos causantes de la urgencia manifiesta, lo cual deberá llevarse a cabo dentro de unas etapas establecidas por el mismo legislador. También existen parámetros materiales y jurídicos que permiten establecer la razonabilidad del alcance que los operadores jurídicos le den a la expresión «inmediatamente». Por ejemplo, se Página 4 de 25 traen a colación criterios como la complejidad del caso, medida a partir del objeto contractual, las partes que intervienen y el presupuesto, entre otros factores a valorar; la dificultad de enviar la documentación requerida, esto es, los factores de comunicación física o digital en los que se encuentre la entidad contratante; y la duración del estado de excepción que justifica la situación de urgencia manifiesta, entre otras circunstancias que deberán tenerse en cuenta, sin que ello signifique que tales parámetros puedan estandarizarse para establecer un término específico en el que la entidad debe cumplir con el deber consagrado en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, pues, se itera, la valoración del término «inmediatamente» deberá hacerse caso a caso y de acuerdo con las circunstancias específicas. CONCEPTO INDETERMINADO «INMEDIATAMENTE» – Entidad contratante – Operador jurídico Resulta del caso precisar que, en lo que respecta a la noción «inmediatamente» y su aplicación en el contexto del artículo 43 de la Ley 80 de 1993, si bien es cierto que la entidad contratante tiene la

condición de operador jurídico, debido a que, en ejercicio de sus competencias, puede interpretar el alcance del CJE que contiene aquella normativa, también lo es que dicha interpretación no excluye la que deben hacer los entes de control y los jueces de la República. La interpretación que hacen estos últimos prima facie prevalece sobre la que efectúa la entidad contratante, pues son estos últimos los que deben verificar si la entidad contratante cumplió o no con el deber que le impone el ordenamiento jurídico y, con fundamento en esto, determinar las consecuencias jurídicas de haberlo hecho fuera de términos, en caso de que esto hubiera pasado. Todo, claro está, sin perjuicio del control judicial que pueden solicitar los afectados por dicha determinación. Bogotá D.C., 07/07/2020 Hora 15:24:58s N° Radicado: 2202013000005923 Señores Alcaldía Municipal Ipiales, Nariño Concepto C ─ 357 de 2020

Temas: COVID-19 – Estado de emergencia económica, social y ecológica – Aislamiento preventivo obligatorio / COVID-19 – Decreto 440 de 2020 – Decreto 491 de 2020 – Decreto 499 de 2020 – Decreto 537 de 2020 – Contenido – Medidas – contratación estatal / URGENCIA MANIFIESTA – Definición – Causal de contratación directa / ARTÍCULO 43 DE LA LEY 80 DE 1993 – Finalidad / ARTÍCULO 43 DE LA LEY 80 DE 1993 – Contenido – Escenarios en los que se proyecta / CONCEPTOS Página 5 de 25

JURÍDICOS DETERMINADOS E

INDETERMINADOS – Contenido – Diferencias / CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS – Competencuas para determinarlos / CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS – Determinación – No implican ejercer potestades discrecionales / CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS – Determinación – Reglas constitucionales / CONCEPTO INDETERMINADO «INMEDIATAMENTE» – Determinación – Criterios / CONCEPTO INDETERMINADO «INMEDIATAMENTE» – Entidad contratante – Imposibilidad de ser considerada operador jurídico Radicación: Respuesta a las consultas acumuladas # 4202013000003824, 4202013000003825 y 4202013000005467. Estimados ciudadanos, En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde sus consultas del 18 de mayo y del 30 de junio del año 2020.

1. Problema planteado Usted expone que, «[d]ebido al Estado de Emergencia Sanitaria decretado por el Gobierno Nacional, se ha facultado a los municipios para contratar por urgencia manifiesta los bienes y servicios que mitiguen o atiendan sucesos relacionados con el COVID 19». En ese contexto, se formuló la siguiente pregunta: «¿[s]egún lo estipulado en el artículo [43 de la Ley 80 de 1993] cuando se menciona INMEDIATAMENTE, cual sería el plazo máximo para enviar la documentación al ente de control en este caso la

Contraloría General de la Nación?».

2. Consideraciones Para resolver esta consulta se analizarán los siguientes temas: i) disposiciones sobre contratación pública expedidas para prevenir la propagación de la pandemia del COVIDPágina 6 de 25 19 o sus efectos, ii) la urgencia manifiesta como causal de contratación directa; y iii) alcance de la noción «inmediatamente», contenida en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993.

La Subdirección de Gestión Contractual se pronunció sobre los temas uno y dos en los conceptos C-004, C-053, C-135, C-138, C-241, C-257, C-269, C-275, C-320 y C345 del 2020, cuyas ideas se reiteran a continuación y se complementarán frente al tercero de los asuntos. 2.1. Disposiciones expedidas para mitigar los efectos de la pandemia del virus

COVID-19

El mundo –y particularmente Colombia– atraviesa una situación delicada en materia de salud, causada por la pandemia del virus COVID-19, declarada así por la Organización Mundial de la Salud (OMS) el 11 de marzo de 20201. Desde que se conoció la posibilidad de que el virus llegara al país, el Gobierno nacional inició un plan de preparación para atender la contingencia. El 6 de marzo se conoció el primer caso de COVID-19 en Colombia; razón por la cual el Ministerio de Salud declaró la terminación de la fase de preparación y activó la fase de contención en el territorio nacional2. A partir de esa fecha, el Ministerio, y otras autoridades, han expedido muchos actos administrativos que establecen directrices para las autoridades y los particulares, orientados a prevenir el contagio o, por lo menos, a disminuir la velocidad

y el incremento del brote. También se han expedido circulares con recomendaciones, como el lavado frecuente de manos, abstenerse de salir de casa, estornudar y toser en el brazo, conservar una distancia de por lo menos dos metros respecto de las personas mayores de 60 años, desinfectar los objetos o superficies, no saludar con la mano, con besos o con abrazos, etc. El 17 de marzo, el presidente de la república decretó el Estado de emergencia económica, social y ecológica3, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución4, 1 En sitio web: https://www.who.int/es/news-room/detail/16-03-2020-icc-who-joint-statement-anunprecedented-private-sector-call-to-action-to-tackle-covid-19. 2 En sitio web: https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Colombia-confirma-su-primer-caso-deCOVID-19.aspx. 3 Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. 4 Artículo 215: «Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. Página 7 de 25 ordenando, como primera medida, el aislamiento preventivo de los mayores de 70 años desde el viernes 20 de marzo a las 7:00 a.m. y hasta el 31 de mayo de 20205.

Posteriormente, el gobierno nacional, mediante el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, ordenó el «aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del 25 de marzo de 2020 y hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19». El Decreto 531 del 8 de abril de 2020 prorrogó la medida hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 27 de abril; luego el Decreto 593 del 24 de abril de 2020 lo hizo hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 11 de mayo; y luego el Decreto 636 del 6 de mayo de 2020 lo hizo hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 25 de mayo. El estado de emergencia económica, social y ecológica, derivado de la situación sanitaria ocasionada por la pandemia del COVID-19, ha justificado que se implementen – por parte de las autoridades administrativas, judiciales y de control– medidas que buscan reducir el riesgo de contagio en ambientes laborales, y por eso, como se infiere del recuento normativo, se impartió la directriz de evitar, al máximo, la presencialidad, y en su lugar utilizar las tecnologías de la información y las telecomunicaciones, porque estas herramientas electrónicas permiten reproducir simultáneamente mensajes de datos. Es apenas lógico que estas directrices también apliquen a la actividad y procedimientos contractuales del Estado, porque se realizan en los espacios laborales al interior de las

instituciones. Adicionalmente, y en forma más particular, de las disposiciones que se han expedido durante la pandemia, y que han incidido en la contratación pública, hay que destacar las contenidas en los Decretos 440 del 20 de marzo de 2020 y 537 del 12 de abril de 2020, que adoptaron medidas excepcionales para evitar el aumento de los contagios y permitir que se continúen cumpliendo los fines del Estado social de derecho a través de la actividad contractual. Entre las medidas se encuentran las siguientes: i) uso de medios electrónicos para realizar audiencias públicas –artículos 1º y 2º–, ii) suspensión de los procedimientos de selección, e incluso revocación del acto administrativo de apertura, por razón de la emergencia –art. 3º–, iii) establecimiento preferencial de instrumentos de agregación de demanda para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización durante la pandemia –artículos 4º, 5º y 6º–, iv) ratificación de la pandemia como circunstancia o hecho que habilita a las entidades estatales para declarar la urgencia manifiesta, y contratar directamente –artículo 7º–, v) facultad de adicionar los […]». 5 En: https://twitter.com/IvanDuque/status/1240114356911734791. Página 8 de 25 contratos estatales sin limitación al valor, para gestionar y mitigar la emergencia –artículo 8º–; vi) implementación de mecanismos electrónicos para recibir, tramitar y pagar facturas o cuentas de cobro –artículo 9º–; y vii) autorización al Fondo Rotatorio del Ministerio de

Relaciones Exteriores para contratar, con personas internacionales, bienes y servicios requeridos para mitigar la pandemia y sus efectos, aplicando el derecho privado. Estas medidas están vigentes, según lo dispone el art. 11 del Decreto 537 de 2020, mientras se mantenga la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y la Protección Social. El gobierno nacional también expidió el Decreto 499 del 31 de marzo de 2020, cuyo contenido se reprodujo en el Decreto 544 del 13 de abril de 2020, «Por el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal para la adquisición en el mercado internacional de dispositivos médicos y elementos de protección personal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia de las turbulencias del mercado internacional de bienes para mitigar la pandemia Coronavirus Covid 19». En tal sentido, el artículo 1º facultó a las entidades estatales para contratar directamente con personas naturales o jurídicas, con apoyo en las normas del derecho privado, los dispositivos médicos relacionados en el artículo 1º del Decreto 438 del 19 de marzo de 2020, así como los elementos de protección personal requeridos en la gestión sanitaria de la pandemia. 2.2. Urgencia manifiesta como causal de contratación directa Si bien la licitación pública es la modalidad de selección que constituye la regla general para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007 consagra algunas excepciones, que atienden a la necesidad de proteger principios como la eficiencia, la eficacia, la

economía, la celeridad o la integridad de las personas. Una de las excepciones es la causal de contratación directa prevista en el literal a) del mencionado numeral, denominada por la ley como «urgencia manifiesta». Esta causal debe leerse en concordancia con los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, que definen el concepto y establecen el procedimiento para su declaratoria, así como para la celebración de los contratos que se derivan de aquella. La primera norma dispone lo siguiente: Art. 42. De la urgencia manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de Página 9 de 25 calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos. La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. Parágrafo. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente6. Esta causal tiene como antecedente el derogado artículo 43.16 del Decreto-Ley 222 de 1983, que autorizaba la contratación directa «Cuando hubiere urgencia evidente calificada por el Consejo de Ministros, que no permita el tiempo necesario para la

licitación o concurso», entendiendo por tal «[…] necesidades actuales o previsibles de orden público, seguridad nacional o calamidad pública»; razón por la cual, los controles para su utilización eran tan evidentes que al declarase por un órgano distinto, el juez debía declarar la nulidad absoluta del contrato, por la falta de competencia3. En contraste, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, interpretando de manera más realista las necesidades de la Administración, autoriza al jefe o representante legal de la entidad estatal para declarar la urgencia, siempre que tenga el carácter de manifiesta7. De esta manera, el artículo 42 de la Ley 80 define la urgencia manifiesta como una circunstancia que exige, con carácter apremiante, preservar la continuidad del servicio, cuando se afecta por situaciones de fuerza mayor, desastres, calamidades o hechos relacionados con los estados de excepción. No en vano, para la doctrina, las situaciones de urgencia manifiesta deben ser concretas, inmediatas, objetivas y 6 El artículo 43 se relaciona con el citado arriba: «Art. 43. Del control de la contratación de urgencia. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró

los referi