CCE - Concepto 385 de 2021

Página 1 de 18 CONTRATO ESTATAL – Cesión – Noción – Contrato – Partes La cesión del contrato puede entenderse como un acto y como un efecto. Por un lado, «[…] es el contrato con el cual el cedente, parte de otro contrato ya en curso con otro sujeto (cedido), transfiere la relativa posición contractual (en sus componentes activos y pasivos) al cesionario, el cual le subentra (sic) en la relación con el cedido […]». Por otro, «[…] es la transferencia de la posición contractual de un contratante a otro sujeto, que le subentra (sic) en la relación con la contraparte […]». En la cesión, concurren tres sujetos: i) el cedente, esto es el contratista inicial, ii) el cesionario quien asume el contrato y iii) el cedido que es la administración e imparte la autorización. Por tanto, la cesión de una posición contractual es una figura jurídica que permite que terceros ajenos a los contratantes iniciales participen en negocios que se están ejecutando cuando no se hayan cumplido la totalidad de las obligaciones, permitiendo que sea este tercero el que cumpla las obligaciones contractuales faltantes. CONTRATO ESTATAL – Cesión – Régimen jurídico aplicable – EGCAP – Código de comercio [E]n materia de contratación estatal, por virtud de lo previsto en los artículos 13, 32 y 40, entre otros, de la Ley 80 de 1993, confluyen en su regulación distintos ordenamientos normativos. En efecto, (i) los contratos estatales se regirán por las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo

concerniente a las materias particularmente reguladas en dicha ley, de acuerdo con lo prescrito en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por tanto deben observarse en primer término las disposiciones establecidas en el EGCAP; (ii) corresponderán como actos jurídicos bilaterales generadores de obligaciones, entre otros, a los previstos en el derecho privado, en los términos del artículo 32 ibidem; y (iii) contendrán las estipulaciones que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza, conforme a lo dispuesto por el artículo 40 ejusdem. En este sentido, el Estatuto General de Contratación Pública prevé específicas disposiciones relativas a la figura de la cesión contractual, de lo cual se infiere que si bien, en principio, resultan aplicables las normas del Código de Comercio relativas a la cesión del contrato contenidas en sus artículos 887 y siguientes, lo cierto es que dicha aplicación procede ante la ausencia de norma que de manera particular regule el asunto frente a la categoría especial del contrato estatal. CONTRATO ESTATAL – Cesión – Requisitos [E]l Consejo de Estado ha establecido como requisitos de la cesión del contrato estatal los siguientes: i) debe recaer en un tercero; ii) el cesionario debe tener capacidad jurídica para continuar con la ejecución del objeto contractual y no estar incurso en alguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar y; iii) el cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y

financiera suficientes para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato cedido. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que, en la medida que el tercero cesionario asume la posición contractual del contratista cedente, las disposiciones, los pliegos de condiciones y el contrato mismo serán aplicables a quien asuma la nueva posición contractual, por lo cual, tanto las capacidades jurídicas, económicas y técnicas exigidas al contratista cedente serán también exigidas al cesionario. Lo anterior en el entendido de que: «[…] el proceso cesión del contrato y las exigencias que se le impongan al tercero, no pueden alterar ni burlar los procedimientos de selección del contratista, en otras palabras, la figura de la cesión de contrato no puede servir como instrumento para desviar las obligaciones que tiene la entidad contratante de cumplimiento de los parámetros de la selección objetiva.» Por lo tanto, la entidad estatal en el trámite de autorización de una cesión de posición contractual está obligada a respetar y dar cabal cumplimiento a los principios y normas rectoras de la contratación pública que resulten aplicables alPágina 2 de 18 proceso de contratación, entre otros, los principios de transparencia, selección objetiva e, igualdad y libre concurrencia. En otros términos, so pretexto de una cesión contractual, no pueden vulnerarse las reglas y principios de la contratación estatal. CONTRATO ESTATAL – Cesión unilateral – Inexequibilidad [E]n la regulación especial del Estatuto General de la Contratación Pública sobre la cesión de los contratos estatales, también existe la denominada «cesión unilateral», introducida recientemente a

nuestro ordenamiento normativo jurídico mediante el artículo 6 de la Ley 2014 de 2019, que modificó el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, en materia de inhabilidades sobrevinientes. […] cabe advertir que esta norma tenía un parágrafo segundo que establecía: «El Gobierno nacional reglamentará el procedimiento de la cesión del contrato de que trata este artículo, en término no mayor a seis (6) meses». Sin embargo, la Corte Constitucional, en Sentencia C-037 del 24 de febrero de 2021, declaró la inexequibilidad del parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 2014 de 2019 al que ahora se hace referencia, con fundamento en la reserva de ley que para crear procedimientos administrativos que regulen las relaciones entre la Administración y el ciudadano, como lo sería el procedimiento especial para la adopción del acto administrativo de cesión unilateral del contrato estatal. CONTRATO ESTATAL – Cesión unilateral – Clasificación – Fundamento [E]xisten dos (2) formas de ceder el contrato estatal: una bilateral y otra unilateral. La primera se fundamenta en el artículo 41, inciso tercero; de la Ley 80 de 1993y en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, incisos 1 y 3, que –en concordancia con los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio– que requieren la celebración de un contrato, previa autorización escrita de la entidad contratante. La segunda se fundamenta en el parágrafo primero del artículo 9 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, adicionado por el artículo 6 de la Ley 2014 de 2019,Página 3 de 18

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Bogotá, 20 Agosto 2021 Señora Yineth Narioth Téllez Pérez yinatepe@hotmail.com Concepto C – 385 de 2021

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Bogotá, 20 Agosto 2021 Señora Yineth Narioth Téllez Pérez yinatepe@hotmail.com Concepto C – 385 de 2021

Temas: CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Noción – Contrato / CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico aplicable – EGCAP – Código de comercio / CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Requisitos / CESIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL – Parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 2014 de 2019 – Inexequibilidad / CESIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL – Clasificación – Fundamento

Radicación: Respuesta a consulta P20210707005963

Estimada señora Téllez: En ejercicio de la función otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – responde la consulta del 30 de junio de 2021 realizada por usted a esta Agencia, relacionada con la normatividad aplicable a la figura de la cesión de los contratos estatales.

1. Problemas planteados En su comunicación, usted plantea los siguientes interrogantes: 1. ¿Es correcto interpretar que para proceder con la cesión de contratos celebrados entre las entidades estatales expuestas en el artículo segundo de la mencionada Ley 80 de 1993 y particulares, se debe acoger lo expuesto en el

artículo 887 y subsiguientes del Código de Comercio?Página 4 de 18

2. El inciso primero del mencionado artículo 887 hace referencia a que las partes podrá [sic] hacerse sustituir por un tercero, sin especificar si este tercer sujeto deba ser una persona natural o jurídica, por lo cual puede procederse con la cesión del contrato estatal, indeterminadamente que el cesionario sea una persona natural o jurídica.

3. La cesión del contrato estatal no altera las condiciones o cláusulas que inicialmente fueron acordadas entre el cedente y el contratante cedido, incluyendo tanto el alcance del objeto contractual, como la idoneidad y/o experiencia requerida inicialmente por la entidad estatal contratante, ítems y cualidades que deben ser cumplidas a cabalidad por parte del cesionario.

Lo anterior, en consideración a que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 remite a las normas del Código de Comercio reguladoras de la cesión del contrato, salvo lo establecido especialmente en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así como ante la ausencia de regulación específica, «por parte del Gobierno Nacional» con respecto a la figura de la cesión del contrato estatal.

2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados.

Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública1. Esta se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Por ello, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo, a continuación, se analizará el tema referente al régimen jurídico de la cesión unilateral y bilateral de los contratos estatales.

1 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el

numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general».Página 5 de 18 La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha emitido lineamientos sobre el régimen jurídico y normativo aplicable a la figura de la cesión unilateral y bilateral del contrato estatal, por ejemplo, dentro del Concepto C-551 de 2020. Las tesis desarrolladas en este concepto se reiterarán y complementarán a continuación con la respuesta a la consulta objeto de análisis. 2.1. Régimen jurídico de la cesión bilateral y unilateral del contrato estatal La cesión de los contratos, prevista en los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio, juega un papel importante en la gestión de los intereses patrimoniales de los sujetos de derecho privado, ya que –a diferencia de la regulada en los artículos 1959 y siguientes del Código Civil– facilita el tráfico jurídico tanto de los derechos como de las obligaciones surgida s con ocasión del acuerdo de voluntades, lo que permite su transferencia total o parcial a terceros como negocio generador de riqueza2. La cesión del contrato puede entenderse como un acto y como un efecto. Por un lado, «[…] es el contrato con el cual el cedente, parte de otro contrato ya en curso con otro sujeto (cedido), transfiere la relativa posición contractual (en sus componentes activos y pasivos) al cesionario, el cual le subentra (sic) en la relación con el cedido […]»3. Por otro, «[…] es la transferencia de la posición contractual de un contratante a otro sujeto, que le subentra (sic) en la relación con la contraparte […]»4. En la cesión, concurren tres sujetos:

«[…] es la transferencia de la posición contractual de un contratante a otro sujeto, que le subentra (sic) en la relación con la contraparte […]»4. En la cesión, concurren tres sujetos: i) el cedente, esto es el contratista inicial, ii) el cesionario quien asume el contrato y iii) el cedido que es la administración e imparte la autorización. Por tanto, la cesión de una posición contractual es una figura jurídica que permite que terceros ajenos a los contratantes iniciales participen en negocios que se están ejecutando cuando no se hayan cumplido la totalidad de las obligaciones, permitiendo que sea este tercero el que cumpla las obligaciones contractuales faltantes. En efecto:

2 El artículo 887 del Código de Comercio dispone: «En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. » La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuito personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido». En contraste, el artículo 1959 del Código Civil prescribe que «La cesión de un crédito, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.

»Pero si el crédito que se cede no consta en documento, la cesión puede hacerse otorgándose uno por el cedente al cesionario, y en este caso la notificación de que trata el artículo 1961 debe hacerse con exhibición de dicho documento». 3 ROPPO, Vincenzo. El contrato. Lima: Gaceta Jurídica, 2009. p. 547. 4 Ibidem.Página 6 de 18 […] cuando lo que se cede (o asume) es un contrato, el punto de partida es la presencia de uno o varios créditos y otras tantas obligaciones, entrelazadas en términos de correlatividad y consideradas, tratadas y dispuestas como una unidad, o sea: el objeto de la operación es el traspaso simultáneo de unos créditos y de las obligaciones recíprocas, surgidos a una de un mismo contrato, por parte de uno de los contratantes a un tercero, esto es, en últimas, la transferencia de una posición o relación contractual, cuyo resultado es la sustitución de una de las partes (acreedora-deudora) […]5. Es importante precisar que, tal y como lo ha dicho el Consejo de Estado6, la cesión del contrato resulta ser distinta a la simple cesión de créditos, por cuanto para que ocurra la primera es necesario tener en cuenta que lo que se trasmite, entre cedente y cesionario, es la posición contractual, lo que conlleva la transmisión de un conjunto de derechos y obligaciones recíprocas o correlativas7. Ahora bien, en materia de contratación estatal, por virtud de lo previsto en los artículos 13, 32 y 40, entre otros, de la Ley 80 de 1993, confluyen en su regulación distintos

ordenamientos normativos. En efecto, (i) los contratos estatales se regirán por las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo concerniente a las materias particularmente reguladas en dicha ley, de acuerdo con lo prescrito en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 , por tanto deben observarse en primer término las disposiciones establecidas en el EGCAP; (ii) corresponderán como actos jurídicos bilaterales generadores de obligaciones, entre otros, a los previstos en el derecho privado, en los términos del artículo 32 ibidem; y (iii) contendrán las estipulaciones que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza, conforme a lo dispuesto por el artículo 40 ejusdem. En este sentido, el Estatuto General de Contratación Pública prevé específicas disposiciones relativas a la figura de la cesión contractual, de lo cual se infiere que si bien, en principio, resultan aplicables las normas del Código de Comercio relativas a la cesión del contrato contenidas en sus artículos 887 y siguientes, lo cierto es que dicha aplicación procede ante la ausencia de norma que de manera particular regule el asunto frente a la categoría especial del contrato estatal.

5 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones: concepto, estructura y vicisitudes.

Segunda Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 357.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 31 de mayo de 2016, Rad. 34586, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 7 Para ahondar sobre la figura de la cesión de la posición contractual, cesión de créditos y figuras similares como la novación y la subrogación, ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 18 de diciembre de 2019, Rad. 2010-00358-01, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. En el mimo sentido, el Consejo de Estado ha diferenciado a la cesión de la figura de la subcontratación, entre otras, en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 6 de julio de 2020, Rad. 49272, M.P. Alberto Montaña Plata.Página 7 de 18 Por ello, resulta pertinente indicar que el Código de Comercio contempla ciertas disposiciones que no se encuentran en la regulación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lo que conlleva su aplicación en materia de contratos estatales. Así, por ejemplo, al referirse a la responsabilidad derivada de la cesión del contrato el Código de Comercio establece, en su artículo 890 8, lo relativo a la responsabilidad del cedente frente al cesionario y en torno a la existencia, validez y garantías del contrato cedido; por otra parte, el artículo 891 9, establece la obligación del cesionario de dar aviso al cedente, dentro de los 10 días siguientes a la mora o el incumplimiento, siempre y cuando este se haya obligado a garantizar el cumplimiento por parte del contratante cedido. Así mismo, los artículos 895 y 896 del Código de Comercio 10, disponen que la cesión de un contrato implica la transferencia de las acciones, privilegios y beneficios

parte del contratante cedido. Así mismo, los artículos 895 y 896 del Código de Comercio 10, disponen que la cesión de un contrato implica la transferencia de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato, excluyendo a aquellas que sean extrañas al mismo o que se funden en el estado o calidad particular de las partes, pudiendo, el contratante cedido, oponer contra el cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato. Al margen de estas y otras disposiciones que de manera particular consagra el Código de Comercio sobre la cesión del contrato, se advierte que esta figura cuenta con algunas normas especiales en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para los contratos celebrados con el Estado. Así, por ejemplo, el artículo 41, inciso tercero, de la Ley 80 de 1993 dispone que «Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante». Esta norma contiene una prohibición general –faceta negativa– y una autorización excepcional –faceta positiva–. En lo que respecta a la faceta negativa, el artículo 41 del Estatuto General ordena que el contrato se ejecute con quien inicialmente se celebró el acuerdo de voluntades, pues

8 Código de Comercio: «Artículo 890. El que cede un contrato se obliga a responder de la existencia y validez del mismo y de sus garantías, pero, salvo estipulación expresa en contrario, no

responderá de su cumplimiento por parte del otro contratante y de los garantes». 9 Código de Comercio: «Artículo 891: Cuando el cedente se obliga a responder del cumplimiento del contrato por parte del contratante cedido, el cesionario deberá darle aviso dentro de los diez días siguientes a la mora o al incumplimiento, so pena de ser exonerado el cedente de la obligación de la garantía contraída con el cesionario». 10 Código de Comercio: «Artículo 895. La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes» «Artículo 896. El contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato. Podrá también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele o aceptar la cesión».Página 8 de 18 es la persona que –de acuerdo a los criterios definidos por la entidad para la selección del contratista– resulta idónea para cumplir con las obligaciones. De esta manera, la prohibición contenida en la norma citada es uno de los elementos de la naturaleza del contrato estatal, pues –conforme a lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil– es de aquellos «[…] que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial […]»11.

En su faceta positiva, la Ley 80 de 1993 permite excepcionalmente la cesión del contrato estatal siempre que exista autorización previa escrita de la entidad contratante. Por ello, «[…] El cocontratante que "ceda" el contrato sin estar autorizado para ello incurre en grave responsabilidad: su actitud implica "incumplimiento" del contrato; de ahí que esa cesión ilícita no resulte oponible a la Administración Pública […]»12. Este requisito introduce un elemento especial que no está previsto en el Código de Comercio, pues en el derecho privado –salvo las excepciones previstas en la ley– la cesión requiere el acuerdo de voluntades entre el cedente y el cesionario, sin que medie la aceptación del contratante cedido. La cesión del contrato estatal, dada su naturaleza y debido a la exigencia de que trata el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 en el sentido de que para el perfeccionamiento del contrato se requiere la elevación a escrito del acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, también debe constar por escrito13. Igualmente, el Consejo de Estado ha establecido como requisitos de la cesión del contrato estatal los siguientes: i) debe recaer en un tercero; ii) el cesionario debe tener capacidad jurídica para continuar con la ejecución del objeto contractual y no estar incurso en alguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar y; iii) el cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y financiera suficientes para el

11 No en vano, «Quien contrata con la administración debe reunir condiciones previas,

acreditadas por muy distintos medios, relativas a su capacidad técnica, financiera e incluso moral. De esas personas se ha seleccionado aquella que resulta la más conveniente para el caso, y esa persona no puede ser reemplazada por otra, por la sola decisión de ese cocontratante. »De ahí que el principio del cumplimiento personal de sus obligaciones por el cocontratante particular es una exigencia del contrato administrativo que resulta de su naturaleza, por lo que su aplicación es ineludible, aun en los casos en que no existen cláusulas expresas que impongan esa prestación personal o que prohíban la cesión o trasferencia del contrato o la subcontratación» (ESCOLA, Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Buenos Aires: Depalma, 2012. p. 424). 12 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de derecho administrativo. Tomo IIIA. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1965. p. 116. 13 El inciso primero del artículo 888 del C. Co. señala: «La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito» y como el contrato estatal es solemne en los términos del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, la forma escritural es la que se impone para realizar su cesión.Página 9 de 18 cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato cedido. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que, en la medida que el tercero cesionario asume la posición contractual del contratista cedente, las disposiciones, los pliegos de condiciones

y el contrato mismo serán aplicables a quien asuma la nueva posición contractual , por lo cual, tanto las capacidades jurídicas, económicas y técnicas exigidas al contratista cedente serán también exigidas al cesionario14. Lo anterior en el entendido de que: «[…] el proceso cesión del contrato y las exigencias que se le impongan al tercero, no pueden alterar ni burlar los procedimientos de selección del contratista, en otras palabras, la figura de la cesión de contrato no puede servir como instrumento para desviar las obligaciones que tiene la entidad contratante de cumplimiento de los parámetros de la selección objetiva»15. Por lo tanto, la entidad estatal en el trámite de autorización de una cesión de posición contractual está obligada a respetar y dar cabal cumplimiento a los principios y normas rectoras de la contratación pública que resulten aplicables al proceso de contratación, entre otros, los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad. En otros términos, so pretexto de una cesión contractual, no pueden vulnerarse las reglas y principios de la contratación estatal. Por otro lado, en esta materia el inciso primero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993, establece una importante previsión en materia de cesión del contrato estatal, conforme a la cual «si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución». Además, en el inciso tercero del artículo citado impone una

limitación a la cesión dentro del contrato estatal, que consiste en que, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene a uno de los miembros del consorcio o unión temporal, «este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante», y prevé que «[e]n ningún caso, podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal». En suma, la Ley 80 de 1993 no reguló en su integridad la cesión del contrato, como tampoco lo hizo el Código Civil en el que se consagra la figura de la cesión de créditos o derechos –arts. 1959 y ss.–. En cambio, los artículos 887 a 896 del Código de Comercio definen la cesión del contrato. Por consiguiente, resultan aplicables las normas del derecho civil y comercial pertinentes, sobre cesión del crédito y cesión de contratos respectivamente, salvo en las materias particularmente reguladas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como lo señala el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de marzo de 2015, Rad. 1999-03028, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 15 Ibid.Página 10 de 18 De conformidad con lo anterior, en los contratos estatales cuya ejecución aún no haya sido cumplida en todo o en parte, el contratista podrá hacerse sustituir por un tercero en la relación derivada del contrato, quien en adelante ocupará su posición jurídica. Es una de las posibilidades en las cuales existe una modificación de uno de los extremos de la relación contractual, es decir de uno de los sujetos, siempre que sea autorizada previamente por la entidad cedida, en cuyo caso requiere la suscripción de un contrato

las posibilidades en las cuales existe una modificación de uno de los extremos de la relación contractual, es decir de uno de los sujetos, siempre que sea autorizada previamente por la entidad cedida, en cuyo caso requiere la suscripción de un contrato entre el cedente y el cesionario, de manera que es de carácter bilateral en la medida en que es el resultado de un acuerdo voluntades. Con fundamento en el contrato de cesión, el cesionario reemplaza –en todo o en parte– al contratista cedente en la ejecución del contrato estatal, respondiendo por el cumplimiento de las obligaciones frente a la Administración16. Algunos de los principales efectos y características de la cesión bilateral se resumen así: a. Se deben cumplir las formalidades legales exigidas en el contrato cedido, es decir, realizarse de forma escrita –artículos 39 y 41 Ley 80 de 1993–. b. Para que produzca efectos requiere contarse con la autorización expresa por escrito que imparta la entidad pública contratante –inciso tercero artículo 41 ibidem– e implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato, es decir, los derechos y obligaciones que emanan del contrato cedido; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes –art. 895 C. Co.–. c. Quien pretenda remplazar al contratista debe tener iguales o mejores características personales, técnicas, financieras y jurídicas, en aras de garantizar los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad de quienes

participaron en el proceso de selección que dio lugar a la escogencia de aquel. Lo anterior implica que la entidad debe hacer los estudios y análisis respectivos y una evaluación motivada de la idoneidad del cesionario. d. El contratante cedido, en este caso la Administración, podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato, y aquellas que se funden sobre

16 En relación con lo anterior la doctrina define la cesión en los contratos est