CCE - Concepto 386 de 2020

CCE-DES-FM-17

INHABILIDADES – Definición – Finalidad – Limitación capacidad Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general. El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que «las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual». INHABILIDADES – Clasificación – Sanción – Proceso sancionatorio – Requisito – Condiciones personales Conviene también distinguir las fuentes de las inhabilidades, las cuales han sido clasificadas en dos (2) grupos: i) inhabilidades-sanción y ii) inhabilidades-requisito. En el primer grupo se encuentran las inhabilidades que surgen como consecuencia de un proceso sancionatorio, en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional o de pérdida de investidura. En el segundo grupo están aquellas que

no devienen de un proceso sancionatorio, sino de condiciones propias de la persona y garantizan la moralidad, la imparcialidad, la eficacia y la transparencia. […] En ambos eventos, la inhabilidad tiene como fuente una situación o un hecho propio del proponente –una conducta o una condición– ajena a la oferta. La inhabilidad surge, entre otros, por su grado de parentesco o afinidad, por su condición de servidor público o por una declaratoria de responsabilidad penal, disciplinaria o sancionatoria contractual sobre él. INHABILIDADES – Taxatividad – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado. INHABILIDADES – Interventoría – Ley 1474 de 2011 – Artículo 5 – Artículo 84 De una parte, entre las inhabilidades e incompatibilidades que señala el ordenamiento jurídico para contratar con el Estado se encuentra la prevista en el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011, que impide

celebrar contratos de interventoría a quienes hayan celebrado con la misma entidad contratos de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos, prohibición que se extiende al cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de Página 1 de 25 consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas. No obstante, se descarta que esta inhabilidad sea aplicable al caso en torno al que se indaga, en la medida que esta se origina en un supuesto de hecho distinto, el cual exige la celebración de un contrato de obra pública, concesión, suministro de medicamentos o de alimentos, lo cual inhabilita al contratista para celebrar contratos de interventoría con la misma entidad. Es decir, acorde con lo manifestado por esta Agencia en el concepto con radicado 2201913000008314 del 7 de noviembre de 2020, «por haber suscrito uno de estos contratos con anterioridad a la interventoría este contratista no puede suscribir contratos de interventoría con la misma entidad, sin que sea necesaria la existencia de relación entre la interventoría y los demás contratos previstos en esta norma». De otro lado, si bien el literal l) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, adicionado por el parágrafo 2 del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, se refiere a una inhabilidad específicamente referida a los interventores, esta solo se configura cuando se incumple el deber de entregar información a la entidad contratante alusiva al incumplimiento del contrato o a posibles actos de

corrupción tipificados como conductas punibles. La configuración de esta inhabilidad además exige que se desarrolle una actuación administrativa, en el marco de la cual se expida un acto administrativo que declare el acaecimiento de la referida circunstancia, el cual deberá adquirir firmeza para que la inhabilidad comience a surtir sus efectos por el término de cinco (5) años. La circunstancia relatada en la primera pregunta tampoco encaja dentro del supuesto de hecho de la inhabilidad creada por el parágrafo 2 del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, ni dentro del de ninguna de las otras inhabilidades hasta ahora contempladas dentro del ordenamiento jurídico colombiano, máxime cuando en virtud el principio pro libertate que dirige la interpretación de las disposiciones del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, no resulta valido realizar interpretaciones analógicas, extensivas o finalistas de tales disposiciones, al estar regidas por un criterio de legalidad estricta. DOCUMENTOS TIPO – Método ponderación – Oferta Económica – Determinación Como se observa, la determinación del método para la ponderación de la oferta económica, primero, es aleatoria, tal y como lo dispone el artículo 30, parágrafo 3, inciso 3, de la Ley 80 de 1993, adicionado por el artículo 1 de la Ley 1882 de 2018; segundo, se hace de acuerdo con las tablas previamente transcritas; y, tercera, depende de los centavos de la tasa representativa del mercado. Por ejemplo, si la tasa de representativa del mercado a tener en cuenta es de 3.947,79, el método que se tiene que aplicar es el número 4, esto es, «menor valor», en el caso de la versión 2 de los

Pliegos Tipo, o la «media aritmética baja», para el caso de la versión 1 de los Documentos Tipo, en ambos casos porque los centavos de la tasa tomada como ejemplo, son setenta y nueve, esto es, 0.79 si tal cifra se determina en relación en el peso que es la unidad de referencia: setenta y nueve centavos de peso. La versión de los Pliegos Tipo para tener en cuenta depende de la fecha de inicio del proceso contractual o, eventualmente, de la publicación del aviso de convocatoria, en los términos del artículo 3 de la Resolución 0045 del 14 de febrero de 2020, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Estatal. En términos generales, si el proceso de contratación inició el o después del 10 de marzo del año en curso o, excepcionalmente, si inició antes, pero para ese momento aún no se había publicado el aviso de convocatoria, las entidades púbicas están obligadas a tener en cuenta y utilizar la versión número dos. DOCUMENTOS TIPO – Método ponderación – Oferta Económica – TRM aplicable Página 2 de 25 Para saber cuál es la TRM que se debe tener en cuenta al determinar el método para la ponderación de la oferta económica, habida cuenta de la dificultad que se genera por el mercado de valores abre con una TRM del día anterior, pero se cierra con una TRM que, de todos modos, regirá para el día siguiente, es necesario acudir a lo establecido en los Documentos Tipo, para lo que resulta indispensable distinguir si el proceso de contratación estatal se tramita con la versión uno o dos del Sistema Electrónica de Contratación Pública −SECOP−.

[…] Ahora bien, si la entidad contratante está obligada a llevar el proceso de contratación en la plataforma SECOP II, la TRM que se debe tener en cuenta para la determinación del método de ponderación de la oferta económica, es la que rija para el día en el que abre el segundo sobre −que contiene la oferta económica−. Pero si la entidad no está obligada a utilizar dicha plataforma y, por ende, el proceso contractual se adelanta haciendo uso del SECOP I, la TRM es la que rija el día hábil siguiente a aquel en el que abre el segundo sobre. Es del caso precisar que el momento para tener en cuenta es el de la apertura de sobre y no el del inicio de la audiencia efectiva de adjudicación, pues puede pasar, por ejemplo, que dicha audiencia inicie el 1 de mayo de 2020, que ese mismo día se respondan y resuelvan las observaciones presentadas al informe final de evaluación, pero que sea necesario suspender la audiencia y reanudarla al día siguiente porque no se alcanzó a abrir el segundo sobre. En este caso hipotético, aunque la diligencia inició el 1 de mayo de 2020, lo cierto es que el momento que se debe tener en cuenta, para efectos de la determinación del método de ponderación de la oferta económica, es de la apertura efectiva del segundo sobre, para el caso presentado a título ilustrativo, el 2 de mayo de 2020. DOCUMENTOS TIPO – Método ponderación – Oferta Económica – TRM aplicable – Apertura de sobres realizada un sábado En el caso de audiencia de adjudicación celebrada un sábado, en un proceso adelantado en SECOP I, la TRM aplicable será la del día hábil siguiente, es decir, la del lunes –siempre que este no sea festivo–. En el mismo supuesto, pero en un proceso adelantado a través de SECOP II, deberá

aplicarse la TRM vigente para ese día, la cual de conformidad con la Circular Reglamentaria ExternaDODM-146 del 25 de mayo de 2018, expedida por el Banco de la República, contentiva del Manual del Departamento de Operaciones y Desarrollo de Mercados, será la que rija para día hábil siguiente. Bogotá D.C., 24/07/2020 Hora 16:14:10s N° Radicado: 2202013000006603 Señor Carlos Iván García Restrepo Ciudad Concepto C – 386 de 2020

Temas: INHABILIDADES – Definición – Finalidad – Limitación capacidad / INHABILIDADES – Clasificación – Sanción – Proceso sancionatorio – Requisito – Condiciones personales / INHABILIDADES – Taxatividad – Principio de legalidad – Página 3 de 25

Interpretación restrictiva / INHABILIDADES – Interventoría – Ley 1474 de 2011 – Artículos 5 y 84 / DOCUMENTOS TIPO – MÉTODO PARA LA PONDERACIÓN DE LA OFERTA ECONÓMICA – Determinación / DOCUMENTOS TIPO – MÉTODO PARA LA PONDERACIÓN DE LA OFERTA ECONÓMICA – TRM aplicable / DOCUMENTOS TIPO – MÉTODO PARA LA PONDERACIÓN DE LA OFERTA ECONÓMICA – TRM aplicable – Apertura de sobres realizada un sábado Radicación: Respuesta a consulta # 4202013000005637 Estimado señor García, La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3

del Decreto Ley 4170 de 2011, responde a su consulta, remitida el 6 de julio de 2020.

1. Problemas planteados Usted realiza las siguientes preguntas «1. El contratista de una interventoria (sic) en una entidad publica, (sic) puede presentarse a una licitación publica (sic) para un contrato de obra en la misma entidad publica?(sic) Podría ser el interventor en una obra y a su vez ser el ejecutor de otra obra publica (sic) que se le adjudico (sic) con posterioridad? 2. Los pliego tipo de los procesos de las licitaciones de las obras publicas de infraestructura de transporte (versión 2), reglamentan que la TRM sobre la cual se aplicará la formula será la que aplique el día siguiente a el día que efectivamente se realizan la apertura del sobre No.

2. Ahora bien, hay muchas entidades del orden territorial que trabajan los días sábados, por lo cual mi consulta es: el día viernes se publica la TRM del día hábil siguiente (lunes), si la audiencia de adjudicación comienza el viernes, se suspende, y continua el sábado, día

en que se realiza la apertura de los sobres No. 2, la TRM será la del lunes así la entidad estatal conociera la formula desde el viernes, antes de la apertura del sobre No. 2?».

2. Consideraciones La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente en los conceptos C─ 077 del 18 de marzo de 2020, C ─ 134 del 30 de marzo de 2020, C─ 192 del 15 de abril de 2020, C─274 del 19 de mayo de 2020 y C ─ 414 del 30 de junio de 2020,

esta Agencia se refirió a la interventoría y el deber de controlar y vigilar la correcta ejecución de los contratos estatales. En los conceptos con radicados números 4201912000003592 del 28 de agosto de 2019, 4201913000005649 del 17 septiembre de Página 4 de 25 2019, 4201912000006692 del 12 de noviembre de 2019, 4201913000006917 del 21 de noviembre de 2019, , C ─ 090 del 24 de febrero de 2020, C ─ 125 del 3 de marzo de 2020, C ─ 085 del 4 de marzo de 2020, C ─ 157 del 16 de marzo de 2020, C ─ 246 del 3 de abril de 2020, C ─ 239 del 16 de abril de 2020, C ─ 273 del 21 de mayo de 2020 y C─ 402 del 26 de junio de 2020 estudió la naturaleza jurídica del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, como límite a la capacidad contractual, así como los criterios de interpretación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades. De otra parte, en los conceptos C-279 del 18 de mayo de 2020, C─ 349 del 23 de junio de 2020, C─ 382 del 30 de junio de 2020 y C─ 385 del 30 de junio de 2020, se estudió el tema relativo a la TRM aplicable para efectos de determinar el método de ponderación de las ofertas económicas en licitaciones públicas adelantadas con la versión 2 de los Documentos Tipo –Resolución No. 045–. Las tesis desarrolladas en estos conceptos se

exponen y reiteran a continuación. 2.1. La obligación de controlar y vigilar la correcta ejecución de los contratos estatales El Estado acude a la contratación de bienes, obras y servicios para cumplir los fines que le impone el ordenamiento jurídico, la continuidad y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados y de quienes colaboran en la consecución de dichos fines, entre otros1. Para la garantía de los fines de interés general involucrados en la contratación de las entidades estatales, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ―en adelante EGCAP― establece que, en la etapa de ejecución del contrato, las entidades estatales y los servidores públicos que participan en ella tienen la obligación de controlar y vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, para efectos de que las finalidades perseguidas con la celebración de los negocios jurídicos se logren de manera satisfactoria. Por esto, el estatuto contractual alude a la obligación mencionada, que guarda relación con el principio de responsabilidad que rige la celebración y ejecución de los contratos estatales. Así, por ejemplo, los artículos 4, 5, 12, 14 y 26 de la Ley 80 de 1993 consagran normas relacionadas con el control y vigilancia de la ejecución de los contratos estatales. Estas disposiciones establecen, entre otros aspectos, la obligación de las entidades estatales de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios objeto de este, las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o

representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella. En 1 Artículo 3 de la Ley 80 de 1993. Página 5 de 25 ese sentido, las entidades estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato y, de ser el caso, tomar medidas para exigir el adecuado cumplimiento. Las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 complementan el régimen jurídico de la obligación de vigilar la correcta ejecución de los contratos estatales. Allí se impone el debido proceso como principio rector en materia sancionatoria contractual, entre otros, para la imposición de multas y la decisión de hacer efectiva la cláusula penal; principio que se debe respetar en el ejercicio del control y vigilancia de la ejecución contractual2. También se establecen los límites de la responsabilidad del representante legal ante la delegación de sus funciones en materia contractual3 y se regula la supervisión y la interventoría de los contratos estatales4. La jurisprudencia contencioso-administrativa, por su parte, ha considerado que la obligación de vigilar la correcta ejecución del objeto contractual es una función de la entidad contratante, en los siguientes términos: La función de vigilancia y control del contrato estatal supone el cuidado y la supervisión, de forma tal que en ejercicio de esa función, quien administra la adecuada y oportuna ejecución del contrato no sólo debe velar por que las partes den cumplimiento a las obligaciones contractuales, sino que el contrato se ejecute en el tiempo y la forma convenidos, para de esta forma garantizar la satisfacción de las necesidades que la administración buscaba

alcanzar con la celebración del respectivo contrato5. En este punto, se reitera lo expuesto en el concepto emitido por esta Agencia con el radicado 4201913000008240, del 20 de diciembre de 2019, esto es, que (…) el seguimiento de la ejecución del contrato para su dirección, control y vigilancia del correcto cumplimiento del objeto es un deber legal que permite a las entidades estatales tomar medidas orientadas a la satisfacción de los fines de la contratación, dentro de las cuales, se encuentra la posibilidad de pactar y ejercer las cláusulas exorbitantes, la designación de una supervisión o la contratación de una interventoría para vigilar la ejecución del contrato y la facultad de pactar e imponer multas, cláusula penal o hacer efectivas las garantías del contrato, previa declaratoria de incumplimiento de las obligaciones 2 Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. 3 Artículo 21 de la Ley 1150 de 2007. 4 Artículos 83 a 86 de la Ley 1474 de 2011. 5 Consejo de Estado. Sección 3ª. Sentencia del 27 de noviembre de 2017. M.P. Jaime Orlando Santofimio. Exp. 51.802. Página 6 de 25 del contrato, en aras de lograr la satisfacción de las necesidades de bienes, obras o servicios que se pretenden suplir con la celebración de los contratos estatales. La Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. El artículo 83 ibídem establece que «con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia

de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda». El legislador además definió las nociones de supervisión e interventoría, como mecanismos que pueden usar las entidades estatales para vigilar el contrato, en estos términos: La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. En relación con las definiciones de supervisión e interventoría, doctrinariamente se ha establecido la diferencia entre una y otra, de la siguiente manera: La supervisión […] es ejercida por la propia entidad contratante cuando no requiere conocimientos técnicos especializados. Por contraste, a la interventoría se le concibe alrededor de la necesidad de tales conocimientos. Esa diferenciación entonces nos permite decir que entre una y otra figuras hay una

comunidad de propósito con una diferencia de grado: en la interventoría se acude a un consultor especializado con un grado de conocimiento técnico superior a aquel del que disponga la entidad, a propósito de que se constituya en «sus ojos» en frente de la ejecución del contrato. Es por ello que a la interventoría se le hace consistir de acuerdo con la definición legal, «en el seguimiento técnico» del cumplimiento del contrato, cuando el mismo «suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen». En su propósito de hacer evidente esta diferenciación, el proyecto de ley que condujo al Estatuto Anticorrupción buscaba enmarcar a la interventoría en la función técnica exclusivamente, Página 7 de 25 intención que se vio frustrada cuando a la definición propuesta, y hoy contenida en el citado artículo 83, vino a agregarse una frase final que aclara que la misma podrá extenderse a «otros aspectos del contrato» en adición a aquellos de naturaleza técnica6. Quien ejerza la vigilancia de la ejecución del contrato, ya sea mediante la interventoría, puede hacer uso de las facultades previstas en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 para hacer el seguimiento al cumplimiento obligacional del contrato y estará sometido a los deberes y responsabilidades que implica el ejercicio de dicha actividad. Sin perjuicio de lo anterior, según lo expresado por esta entidad7, de las disposiciones contenidas en la Ley 1474 de 2011 se infieren las siguientes características, en relación con la interventoría: i) será un mecanismo de vigilancia contingente en la

medida que solo es obligatorio para el seguimiento de los contratos de obra adjudicados por licitación pública ―art. 32, numeral 1―; en los demás casos se requerirá cuando «el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen» ―art. 83, Ley 1474 de 2011―. ii) Este mecanismo de vigilancia exige, en su ejecución, la utilización de conocimientos especializados. iii) Por lo anterior, la entidad contrata un experto a través de un concurso de méritos, al tratarse la interventoría de una especie del contrato de consultoría ―art. 32, numeral 2, inciso 2, Ley 80 de 19938―, de manera que la interventoría es realizada por una «persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal» ―art. 83, Ley 1474―. iv) Le es inherente el seguimiento técnico, frente a la vigilancia de la correcta ejecución del contrato vigilado; sin embargo, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 permite que en el contrato de interventoría también se pacten obligaciones para que el contratista realice el seguimiento administrativo, financiero, contable o jurídico. v) En caso de que no se encomiende al interventor el seguimiento total del contrato, en el contrato de interventoría «se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor» ―art. 83, inciso 3―. vi) El contrato de interventoría será supervisado directamente por la entidad ―art. 83, inciso 4―.

De acuerdo con lo anterior, el interventor es un contratista externo a la entidad estatal y al contratista vigilado, de manera que es seleccionado por la entidad estatal mediante los procedimientos de selección establecidos en el EGCAP; en principio, mediante un concurso de méritos. 6 SUÁREZ BELTRÁN, Gonzalo. Estudios de derecho contractual público. 1ª Ed. Legis, 2014. Bogotá. p. 256. 7 Radicado # 4201913000008240 del 20 de diciembre de 2019. 8 «Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría[…]» Página 8 de 25 2.2. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, la interpretación de sus disposiciones y la labor de interventoría Comoquiera que se indaga en torno a la posibilidad de que una persona que funge como interventor de un contrato de obra pública, ejecute otro contrato de obra pública adjudicado por con posterioridad por la misma entidad pública, se hace necesario referirnos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, a efectos de confirmar o descartar que tal circunstancia incurra en alguna de estas restricciones a la capacidad para contratar. Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general. El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de

restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que «las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual»9. Las limitaciones que afectan la capacidad jurídica para contratar desarrollan los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, con especial énfasis la moralidad administrativa. Así lo ha entendido el Consejo de Estado, quien se ha pronunciado al respecto en los siguientes términos: De manera primordial en esta reflexión debe advertirse que la consagración legal de las incompatibilidades e inhabilidades en materia contractual, no es sino desarrollo del Principio de Moralidad que la Constitución Política consagra como uno de los rectores de la Función Administrativa, instituido en el artículo 209 de la Carta, toda vez que este Principio –en su carácter jurídico, ordenador y orientador del derecho– constituye la Finalidad, el Deber Ser, la Razón de Primer Orden en la cual se inspira, justifica y legitima la existencia de las normas que definen y regulan las inhabilidades e incompatibilidades. 9 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1016 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio.

Página 9 de 25 Adicionalmente, toda vez que la Jurisprudencia Constitucional se ha referido a la protección del Interés General como causa que legitima la estructuración legal de las incompatibilidades e inhabilidades, se puede precisar que la regulación de sus causales para contratar con el Estado debe orientarse por el Principio de Moralidad que obviamente –como es propio de todos los Principios de la Función Administrativa– se despliega ordenado con base en la protección prevalente del interés general y, por ello, se entiende que la potestad de configuración legislativa en materia de incompatibilidades e inhabilidades para contratar con el Estado puede concretarse a través de una regla de carácter excluyente para determinados potenciales contratistas, la cual se impone entonces por razón de ese fin de interés general como regla legal prevalente, esto es que puede ser impuesta sobre el derecho individual a contratar con el Estado10. Se puede afirmar que las inhabilidades son medios que garantizan la transparencia y eficiencia en la actividad contractual del Estado, imponiendo restricciones en la personalidad jurídica, la igualdad, la libre empresa y, particularmente, en el derecho a participar en procesos de selección y celebrar contratos con el Estado. La Corte Constitucional ha reconocido que estas limitaciones deben estar justificadas en la salvaguarda del interés general y que su lectura e interpretación es taxativa y restrictiva: Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el

principio general de capacidad legal [CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6]. De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44). El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal [incompatibilidad o inhabilidad] no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del á