CCE - Concepto 457 de 2021

ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Definición En ese contexto, el artículo 1 ibídem dispone que las Asociaciones Público Privadas son «un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializa en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio». ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Aplicación Ahora bien, la aplicación de la figura en un caso concreto no opera ipso iure, pues como cualquier tipología contractual, requiere de análisis jurídicos, técnicos y financieros en los que se evidencie la conveniencia y necesidad de acudir a ella. Así lo exige el artículo 4 de la Ley 1508 de 2012 al prever que el esquema APP podrá emplearse por las entidades estatales cuando «en la etapa de estructuración, los estudios económicos o de análisis de costo beneficio o los dictámenes comparativos, demuestren que son una modalidad eficiente o necesaria para su ejecución». En opinión de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente las entidades estatales no están irreflexivamente obligadas a contratar mediante el esquema APP, pues acudir a él o a las demás modalidades previstas en la ley, incluidas las descritas en la Ley 142 de 1994, depende del resultado de la planeación del contrato. ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Tipos La Ley 1508 de 2012 regula dos tipos de proyecto de asociación público privada: i) los de iniciativa

pública y ii) los de iniciativa privada. En relación con los primeros, es la entidad estatal la que estructura el proyecto y realiza la invitación a participar en el proceso de selección. En los segundos, son los particulares quienes elaboran la propuesta, previa estructuración del proyecto, por su cuenta y riesgo. Los proyectos de asociación pública privada de iniciativa pública o privada, a su vez, se clasifican en dos modalidades: a) los que requieren el desembolso de recursos públicos y b) los que no necesitan dicho desembolso. ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Monto de la inversión Así mismo, conviene precisar que, en los términos del parágrafo 1° del artículo 3 de la Ley 1508 de 2012, «solo se podrán realizar proyectos bajo esquemas de Asociación Público Privada cuyo monto de inversión sea superior a seis mil (6.000)». Ahora bien, ni la Ley 1508 de 2012 ni el Decreto 1082 del 2015 que la reglamentan contienen disposiciones específicas sobre los factores que se consideran comprendidos en el concepto «monto de inversión», lo cual supone que, respecto del mismo se debe acudir al sentido literal de las palabras contenidas en la ley y por lo tanto que dicho monto se determina en función de la suma total que deberá invertirse en el proyecto. ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Administración de los recursos – Patrimonio autónomo Así, por expreso mandado legal, siempre que se acuda a esquemas de Asociación Público Privada, la administración de los recursos con los cuales se ejecutará el respectivo proyecto debe realizarse a través de la figura del patrimonio autónomo cuya constitución es un deber del

contratista, no de la entidad contratante. Por lo tanto, el contrato de fiducia que se celebre para el Página 1 de 43 efecto, constituye una relación contractual entre el contratista ejecutor del proyecto de asociación público privada, en su calidad de fideicomitente y la respectiva fiduciaria. CONTRATOS DE CONCESIÓN DE ALUMBRADO PÚBLICO – Regulación En conclusión, para la celebración de contratos de concesión, que tengan por objeto la prestación del servicio de alumbrado público, los municipios y los distritos deberán analizar si resulta conveniente y necesario acudir al esquema de asociación público privada. En tal caso, deberán tener en cuenta el régimen de aplicación prevalente de las disposiciones de la Ley 1508 de 2012 que se complementa, con carácter supletivo por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Si los estudios y análisis comparativos realizados en un caso concreto evidencian que este esquema no es necesario y conveniente deberán celebrar el contrato conforme a las reglas definidas en el Estatuto General de Contratación, complementado con la previsión contenida en el artículo 55 de la Ley 143 del 1994. CONTRATOS DE CONCESIÓN DE ALUMBRADO PÚBLICO – Empresas mixtas En esas condiciones, en tanto el alumbrado público se define como un servicio público por el artículo 22.2.3.1.2 del Decreto 1073 del 2015 modificado por el artículo 1 del Decreto 943 de 2018, la prestación del mismo se puede llevar a cabo por empresas mixtas prestadoras de servicios públicos, las cuales podrán ser contratadas por los municipios o distritos en los términos descritos

en el numeral anterior, mediante contrato de concesión. Contratadas para el efecto por los municipios o distritos, adquieren la condición de contratistas y, por lo tanto, a éstos les asiste el deber de vigilancia y seguimiento a su ejecución, el cual, en estos casos, en los términos del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 se debe cumplir a través de una interventoría idónea. En efecto, esta última norma dispone que, «todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público» deben contar con una interventoría idónea, lo que supone que esta obligación se debe cumplir inclusive cuando el contratista sea una entidad de naturaleza pública o mixta. COMPETENCIAS DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES – Autorización – Suscripción de contratos Las competencias de los concejos municipales se encuentran previstas en el artículo 313 de la Constitución Política y en el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012. «Artículo 313. Corresponde a los concejos: […] 3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo». Artículo 32. Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes. «[…] 3. Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo. Parágrafo 4°. De conformidad con el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos:

[…] COMPETENCIAS DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES – Alcance – Competencias – Interpretación jurisprudencial El alcance de estas atribuciones ha sido objeto de análisis y pronunciamiento por parte de la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, como en el concepto con radicado No. 11001-0306-0002014-00285-00 (2238) del 11 de marzo de 2015, con ponencia del Consejero William Página 2 de 43 Zambrano Cetina, donde reiteró que « por regla general los alcaldes tienen la facultad general de suscribir contratos y dirigir la actividad contractual de los municipios sin necesidad de una autorización previa, general o periódica del concejo municipal». Así mismo, el Consejo de Estado señaló, en el pronunciamiento citado, que la autorización previa por parte del concejo municipal tiene carácter excepcional, y únicamente aplica respecto de los casos señalados expresamente en el parágrafo 4º del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, y en los casos adicionales que haya establecido expresamente el concejo municipal en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política y el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994. Según las normas y el concepto citado es posible concluir que el requisito de autorización previa por parte de corporaciones públicas municipales únicamente se predica de los contratos que expresamente identificó el legislador, como es el caso de los establecidos en el parágrafo 4 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, y los que por vía acuerdo municipal se haya fijado este requisito

en consideración a su importancia para el ente territorial. CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA – Noción Ahora bien, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al definir al contrato de obra, no se refiere de forma específica a los bienes inmuebles por adhesión y por destinación, sino que se limita a expresar de forma general el tipo de actividades que deben considerarse como obra pública, para efectos de establecer el tipo contractual al que debe acudirse y por lo tanto los requisitos que deben cumplirse para su celebración y ejecución. En efecto, la disposición en cuestión prevé que, además de la construcción, el mantenimiento, la instalación y general la realización de cualquier otro trabajo material sobre el inmueble, constituyen contrato de obra, lo que evidencia la necesidad de que el operador jurídico determine en cada caso si las prestaciones a contratar pueden considerarse comprendidas dentro de las definiciones contenidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Sobre el particular, es relevante señalar que, durante la planeación de los contratos estatales corresponde a las entidades determinar la tipología convencional aplicar y, con ello, la modalidad de selección que debe adelantar para escoger al futuro colaborado de la Administración, motivo por el cual la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – no tiene competencia para definir si un objeto determinado corresponde a una obra pública, una prestación de servicios o a un suministro, pues las particularidades de cada caso resultan relevantes para definir el tipo contractual que corresponde aplicar en relación con determinado contrato. MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Procedencia – Límites

Conforme a todo lo expuesto es claro que un contrato estatal puede modificarse en precio y en el alcance de su objeto para incluir actividades adicionales que no fueron comprendidas en el contrato inicial, siempre que se respete el límite fijado por el legislador para adicionar su valor y se respeten las demás disposiciones establecidas en el ordenamiento jurídico. Además de lo anterior, se remite al peticionario a las consideraciones doctrinarias transcritas previamente, donde se ha señalado que las modificaciones no podrían suponer la variación del objeto de un contrato, pues ello supondría la alteración de su esencia y lo convertiría en otro tipo de negocio jurídico. Si se presentara esta situación lo indicado no sería modificar el contrato sino celebrar uno nuevo. Página 3 de 43

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Bogotá, 03 Septiembre 2021 Señor Luis Germán Abril Piraquive Bogotá, D.C. Concepto C – 457 de 2021

Temas: ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Definición /

ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Aplicación / ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Tipos / ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Monto de la Inversión / ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Administración de los recursos-Patrimonio Autónomo /

CONTRATOS DE CONCESIÓN DE ALUMBRADO PÚBLICO

– Regulación / CONTRATOS DE CONCESIÓN DE

ALUMBRADO PÚBLICO –Empresas Mixtas / COMPETENCIAS DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES – Autorización – Suscripción de contratos / COMPETENCIAS

DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES – Alcance – Competencias – interpretación jurisprudencial / CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA – Noción / MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Procedencia – límites

Radicación: Respuesta a consulta P20210721006399

Estimado señor Abril: En ejercicio de la función otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, y dentro de los términos establecidos en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, modificados por el artículo 5 del Decreto Legislativo Página 4 de 43 491 del 28 de marzo de 2020, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta del 21 de julio de 2021.

1. Problemas planteados Usted realiza las siguientes preguntas: 1. ¿Son aplicables la Ley 1508 de 2012 y su Decreto Reglamentario 1467 de 2012, a los procesos de concesión de actividades relacionadas con la prestación del servicio de alumbrado público?

2. Si la respuesta a la anterior inquietud es afirmativa, solicito se me informe ¿si el tope de inversión de 6.000 salarios legales mínimos mensuales vigentes, debe calcularse teniendo en cuenta la inversión a realizarse, o si también debe tener en cuenta los valores proyectados de administración, operación y mantenimiento, durante toda la vigencia del contrato a celebrar?

3. Si la respuesta a la primera inquietud fue afirmativa, solicito se me informe ¿sí una APP en materia de alumbrado público, sería de iniciativa privada o pública, habida consideración que los pagos al particular interesado se

financiarán con cargo al impuesto de alumbrado público?

4. Si la respuesta a la primera inquietud fue afirmativa, solicito se me informe ¿cuál sería la consecuencia legal, frente al contrato (nulidades, por ejemplo), y disciplinaria y fiscal, frente a los funcionarios que lo celebraron o promovieron, por el hecho de que superado el tope de 6.000 SLMMV se haya acudido al procedimiento de contratación establecido en la Ley 80 de 1993, obviando la aplicación de la Ley 1508 de 2012 y su Decreto Reglamentario 1467 de 2012?

5. Si la respuesta a la primera inquietud fue afirmativa, solicito me indique, dada la dificultad y novedad de los esquemas APP, que para los municipios y distritos son complejos, ¿cuál sería el paso a paso a seguir para estructurar una APP de iniciativa pública en un municipio o distrito? ¿Este contrato requeriría de autorización del correspondiente Concejo?

6. Al margen de las anteriores respuestas, solicito se me indique ¿si en el marco de la ejecución de un contrato de concesión de ley 80 de 1993 o de APP de Ley 1508 de 2012, respecto del servicio de alumbrado público, resulta posible encargar a una fiducia la administración de los recursos del impuesto y si tal fiducia puede o no ser privada dada la naturaleza de los recursos que financian el impuesto y que provienen del recaudo de un tributo o de las arcas municipales?

7. En línea con la anterior inquietud, y si la respuesta a la misma es que de ser posible la contratación de una fiducia para la administración de recursos

provenientes del impuesto de alumbrado público, esta debe ser pública, solicito se me indique, ¿si puede delegarse al contratista en el contrato o en Página 5 de 43 otro instrumento, la contratación del esquema fiduciario, para lograr que éste sea de derecho privado?

8. Bajo el contexto de que el Decreto 943 de 2018, señala que la destinación del impuesto de alumbrado público puede adicionarse a actividades de alumbrado navideño y ornamental e iluminación de vías departamentales o nacionales, siempre que el recaudo sea suficiente, solicito se me indique si celebrado un contrato en el que se encargue la prestación del servicio de alumbrado público a un particular concesionario, el objeto no incluyó tales actividades, ¿las mismas pueden adicionarse al ser connaturales al servicio sin que ello constituya una modificación al objeto contractual? y, en caso que ello resulte posible, ¿cuál debe ser el instrumento a utilizar para incluir estas nuevas actividades, actas entre las partes, nuevos contratos, otrosíes? De resultar posible este pacto entre el ente territorial y el particular, ¿tiene algún papel la interventoría, cuál?

9. De otro lado, quiero consultar si la celebración de contratos que impliquen el suministro de luminarias y su instalación en vías y áreas públicas, sin conceder la operación del servicio (p.e. contratos de financiación, suministro e instalación sin operación), ¿constituyen contratos de obra pública, o cuál sería la naturaleza de este tipo de contratos y su régimen legal aplicable?, de igual manera, quisiera saber ¿si estos contratos también implican la aplicación de las normas APP antes mencionadas en esta solicitud de concepto?

10. Finalmente, en el caso de sociedades mixtas creadas para la prestación del servicio de alumbrado público, quisiera se me aclare ¿sí en estos casos se requiere o no de la interventoría a que se refiere la Ley 1150 de 2007? y de ser su respuesta afirmativa, ¿cómo ejercería su labor el interventor frente a un prestador del que hace parte el municipio?».

2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados.

Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública1. Esta se fija con límites claros, con el objeto de evitar que 1 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibídem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este

artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibídem señala que es función de la Subdirección Página 6 de 43 la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación o de los demás participantes de la contratación pública. Por ello, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo para absolver sus preguntas se analizarán los siguientes temas: i) el régimen de las Asociaciones Público Privadas –en adelante APP–; ii) el régimen de los contratos de concesión de alumbrado público; iii) el alcance de la función de autorizar la celebración de contratos asignada a los Concejos Municipales y iv) la noción y alcance del contrato de obra. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre la regulación de las APP y su alcance, entre otros, en los Conceptos 2201913000009321 del 17 de diciembre de 2019, 2202013000007450 del 13 de agosto de 2020, 2202013000011799 del 30 de noviembre de 2020, 2202013000011880 del 2 de diciembre de 2020. En relación con los contratos de concesión de alumbrado público, esta Agencia también ha tenido oportunidad de pronunciarse en el Concepto C-037 del 16 de marzo del 2021. Mediante los Conceptos 2201913000009572 y

2201913000009588 del 24 de diciembre del 2019, 220213000007448 del 13 de agosto del 2020 y 2202013000002285 del 30 de marzo del 2020 esta Agencia se refirió a la noción de los contratos de obra e interventoría. Finalmente, mediante Concepto 2201913000005754 del 9 de agosto del 2019 esta Agencia abordó el análisis de la función de autorización para la celebración de contratos que le compete cumplir a los Concejos Municipales y mediante concepto C-100 de 2020 del 27 de marzo del 2020, estudió lo atinente a la modificación y adición de los contratos estatales. Las tesis desarrolladas en estos conceptos que, en lo pertinente, se reiteran en esta ocasión, se complementan con algunas consideraciones relativas a la consulta bajo examen: 2.1. Concepto, características y ámbito de aplicación de las Asociaciones Público Privadas –APP– Mediante la Ley 1508 de 2012, el Congreso de la República estableció el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, en cual se define dicha figura, se concreta su ámbito de aplicación y se prevén los principios generales a los que se someten las mencionadas Asociaciones, el derecho a retribuciones, el plazo de los respectivos contratos, entre otros aspectos. Adicionalmente, la norma aludida regula los tipos de Asociaciones Público Privadas que existen en el ordenamiento jurídico colombiano; así como el alcance y requisitos que se deben cumplir, en cada caso, para su concreción y para la celebración y ejecución de los contratos respectivos. de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general».

Página 7 de 43 En ese contexto, el artículo 1 ibídem dispone que las Asociaciones Público Privadas son «un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializa en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio». Así, conforme a la regulación vigente, las Asociaciones Publico Privadas constituyen modalidades de negocio en las cuales la disponibilidad y el nivel de la infraestructura o servicio resultan determinantes, tal como lo admite la Corte Constitucional, expresando lo siguiente: «Las APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructurasegún su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja

competitiva [...]»2. Con fundamento en dicha noción, puede decirse que las Asociaciones Público Privadas son una figura que permite la participación del sector privado en la gestión pública, mediante la ejecución de actividades de infraestructura o de otros servicios y la vinculación de capital, conocimientos y experiencia, así como la asunción de mayor riesgo que el ordinariamente asumido en otras tipologías contractuales. Sobre su consagración legal y su alcance, la doctrina nacional ha expresado que «las APP no constituyen un instrumento absolutamente novedoso en el derecho colombiano, pues los contratos con los que se pretende instrumentarlas –ya sea el caso de una concesión u otro tipo contractual– son figuras que ya existían en nuestra legislación»3. Así lo ha reconocido también la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al referirse a la Ley 1508 de 2012, en los siguientes términos: 2 Sentencia C-595 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 3 BENAVIDES, José Luis. Presentación. En: BENAVIDES, José Luis (compilador). Estudio sobre el régimen jurídico de las asociaciones público-privadas. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014, p. 13. Página 8 de 43 «Según los antecedentes legislativos, la citada normatividad tiene por objeto promover nuevos esquemas de participación privada y optimizar los mecanismos existentes para la provisión de servicios de infraestructura productiva y social en diferentes sectores, tales como (i) infraestructura, mantenimiento de equipos y desarrollo de capacidades estratégicas en el sector de defensa; (ii) distritos de riego y adecuación de tierras; (iii)

infraestructura social en educación, salud y atención integral a la primera infancia; (iv) infraestructura física de entidades públicas; (v) rehabilitación y mantenimiento vial y (vi) desarrollo de infraestructura logística, entre otros [...]»4. Lo anterior, además, se ajusta por completo a lo previsto en el artículo 2 de la Ley 1508 del 2015 en el cual se dispone expresamente que «las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 19935, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas». En relación con los contratos en los cuales resulta aplicable la figura, es pertinente señalar que el artículo 3 de la Ley 1508 del 2015 prescribe que «la […] ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura». Vale la pena resaltar que el mencionado cuerpo normativo, y con ello las APP, también aplican cuando el contrato verse «sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos», como lo señala el artículo 3 de la Ley 1508 de 2012. Así mismo, conviene precisar que, en los términos del parágrafo 1° del artículo 3 de la Ley 1508 de 2012, «solo se podrán realizar proyectos bajo esquemas de Asociación Público Privada cuyo monto de inversión sea superior a seis mil (6.000)». Ahora bien, ni la Ley 1508 de

2012 ni el Decreto 1082 del 2015 que la reglamentan contienen disposiciones específicas sobre los factores que se consideran comprendidos en el concepto «monto de inversión», lo cual supone que, respecto del mismo se debe acudir al sentido literal 4 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 8 de mayo de 2018.

Número único: 11001-03-06-000-2018-00095-00. Radicación interna: 2382. 5 «Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden».

Página 9 de 43 de las palabras contenidas en la ley6 y por lo tanto que dicho monto se determina en función de la suma total que deberá invertirse en el proyecto. En armonía con lo anterior, la doctrina considera que «las Entidades Estatales deben establecer en sus proyectos si versan sobre la provisión de bienes públicos y sus servicios relacionados; si corresponden a infraestructura; y, si son superiores a la cuantía de que trata el

parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1508 de 2012. Si el proyecto no cumple tales condiciones, la consecuencia es que son aplicables las normas del contrato de concesión de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 o demás normas especiales y complementarias»7. Ahora bien, la aplicación de la figura en un caso concreto no opera ipso iure, pues como cualquier tipología contractual, requiere de análisis jurídicos, técnicos y financieros en los que se evidencie la conveniencia y necesidad de acudir a ella. Así lo exige el artículo 4 de la Ley 1508 de 2012 al prever que el esquema APP podrá emplearse por las entidades estatales cuando «en la etapa de estructuración, los estudios económicos o de análisis de costo beneficio o los dictámenes comparativos, demuestren que son una modalidad eficiente o necesaria para su ejecución». Por las razones expresadas, a las entidades estatales les corresponde definir la modalidad de selección, la tipología contractual y demás condiciones en que se va a involucrar en el tráfico jurídico convencional para satisfacer una necesidad de interés público, todo lo cual debe estar soportado en los documentos de estructuración del proyecto. 2.2. Tipos de Asociaciones Público Privadas y su regulación La Ley 1508 de 2012 regula dos tipos de proyecto de asociación público privada: i) los de iniciativa pública y ii) los de iniciativa privada. En los primeros, es la entidad estatal la que estructura el proyecto y realiza la invitación a participar en el proceso de selección. En los segundos, son los particulares quienes elaboran la propuesta, previa estructuración del

proyecto, por su cuenta y riesgo. Tanto los proyectos de asociación pública privada de iniciativa pública como los de iniciativa privada, se clasifican, a su vez, en dos modalidades: a) los que requieren el desembolso de recursos públicos y b) los que no necesitan dicho desembolso8. 6 «ARTÍCULO 28. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal». En virtud de esta disposición, las palabras de la ley deben interpretarse en su sentido natural y obvio, salvo que el legislador les haya dado un significado especial, pues en tal caso resulta claro que la definición legal vincula al operador jurídico. 7 Todo lo que necesitas saber sobre las Asociaciones Público Privadas de Iniciativa Privada, Cartilla de la Procuraduría General de La Nación (2015), Pág. 14. Página 10 de 43 Sobre los proce