CCE - Concepto 465 de 2021

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CONTRATACIÓN ESTATAL – Selección objetiva – Concepto Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1.150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal. CONTRATACIÓN ESTATAL – Procedimiento de selección – Empate – Concepto En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de

Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación», «Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía». Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección. FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites Sin embargo, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia, entre las que se cuenta el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección. En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos , porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas

para ciertos sectores de la población. Más aún, el Consejo de Estado ha señalado que contrariar los factores de desempate genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 1993.Página 2 de 30 FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 de 2020 – Artículo 35 – Numeral 7 – Literales a, b y c – Interpretación Si se analizan a detalle las condiciones establecidas en literales a) y b) del numeral 7 del artículo 35, encontramos que estas claramente permiten la participación dentro de un proponente plural de la madre cabeza de familia y/o persona en proceso de reincorporación o reintegración. Esto es posible, ya sea en calidad de personas naturales o a través de personas jurídicas en las cuales sean socios o accionistas mayoritarios. Por su parte, el literal c) indica que se debe preferir la oferta del proponente plural, si este cumple –además de los otros requisitos de los literales a y b– con la condición de que ni la madre cabeza de familia, ni la persona en proceso de reincorporación o reintegración, ni la persona jurídica, ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los miembros del proponente plural. En otras palabras, la limitante establecida por el literal (c) se concreta en que los miembros del proponente plural, que tengan la condición de madre cabeza de familia o persona en proceso de reincorporación o reintegración, no deben ser empleados, socios o accionistas de los integrantes del consorcio o la unión temporal, sin perjuicio de su participación en la estructura plural. FACTOR DE DESEMPATE – Ley 2069 de 2020 – Artículo 35 – Numeral 7 – Literal c – Importancia De lo anterior surge que, la condición del literal (c) evita que se aplique el criterio de desempate a

FACTOR DE DESEMPATE – Ley 2069 de 2020 – Artículo 35 – Numeral 7 – Literal c – Importancia De lo anterior surge que, la condición del literal (c) evita que se aplique el criterio de desempate a proponentes plurales conformados por personas jurídicas en las que participen mayoritariamente madres cabeza de familia y/o personas en proceso de reincorporación o reintegración, y sus empleados, y sus accionistas. De esta manera, para beneficiarse de este factor de desempate, las madres cabeza de familia y/o personas en proceso de reincorporación o reintegración, o las personas jurídicas en las que participen mayoritariamente, necesariamente deberán asociarse para conformar el proponente plural con personas que no sean ni sus empleados, ni sus socios o accionistas. FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 de 2020 – Artículo 35 – Numerales 3, 7 y 10 – Experiencia acreditada Como se puede observar, en los tres casos el requisito se refiere a la experiencia acreditada en la oferta, la cual, por regla general, es un requisito habilitante, que, como tal, no otorga puntaje. Esto independientemente de la posibilidad de que dentro del pliego de condiciones se exija una experiencia general y otra específica teniendo en cuenta la complejidad del objeto a contratar y su cuantía. FACTOR DE DESEMPATE – Ley 2069 de 2020 – Artículo 35 – Numerales 2 y 7 – Madre o mujer cabeza de familia – Significado Conforme a lo anterior, es posible advertir que existe cierta diferencia entre las expresiones mujer

cabeza de familia –empleada por el numeral 2 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020– y madre cabeza de familia – utilizada por el numeral 7–, la cual surge del significado común de las palabras que conforman ambas expresiones, comoquiera que una hace referencia «mujer» y otra a la palabraPágina 3 de 30 «madre», las cuales, evidentemente no son equivalentes. No obstante, a efectos de aplicar estos factores de desempate, dicha diferencia lingüística, deviene en insustancial, como quiera que las expresiones mujer cabeza de familia y madre cabeza de familia tienen unos elementos comunes, determinados por un mismo marco jurídico, en el que no existe distinción entre el contenido de dichas disposiciones. En ese sentido, estima esta Agencia que, a efectos de aplicar los factores de desempate de los numerales 2 y 7 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, son quienes predican tener la condición de mujer cabeza de familia o madre cabeza de familia, quienes deben cumplir con los elementos de la noción establecida en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificada por la Ley 1232 de 2008. Tales elementos se erigen en requisitos para que una persona sea considerada mujer o madre cabeza de familia, para la aplicación de las referidas reglas de desempate.Página 4 de 30

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Bogotá, 07 Septiembre 2021 Señora Lina María Cárdenas Fonseca Bogotá D.C. Concepto C – 465 de 2021

Temas:

CONTRATACIÓN ESTATAL – Selección objetiva – Concepto / CONTRATACIÓN ESTATAL – Procedimiento de selección – Empate – Concepto / FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites / FACTORES

Temas:

CONTRATACIÓN ESTATAL – Selección objetiva – Concepto / CONTRATACIÓN ESTATAL – Procedimiento de selección – Empate – Concepto / FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites / FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 de 2020 – Artículo 35 – Numeral 7 – Literales a, b y c – Interpretación / FACTOR DE DESEMPATE – Ley 2069 de 2020 – Artículo 35 – Numeral 7 – Literal c – Importancia / FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 de 2020 – Artículo 35 – Numerales 3, 7 y 10 – Experiencia acreditada / FACTOR DE DESEMPATE – Ley 2069 de 2020 – Artículo 35 – Numerales 2 y 7 – Madre o mujer cabeza de familia – Significado

Radicación: Respuesta a consulta P20210726006549.

Respetada señora Cárdenas: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta con fecha de 22 de julio de 2021, radicada ante esta entidad el 26 julio de 2021.

1. Problema planteadoPágina 5 de 30

En relación con los factores de desempate establecidos en el artículo 35 de la Ley 2096 de 2020, usted realiza la siguiente consulta: «[…]Empezaremos por indicar que de la consulta presentada por la ciudadana y

de la respuesta introducida por Colombia Compra Eficiente (CCE) se puede concluir que, conforme a la normatividad vigente, el oferente podrá presentar la vinculación laboral de una persona en situación de discapacidad, que cuente con un contrato laboral de tiempo completo o medio tiempo, con el fin de obtener el puntaje que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.6 del Decreto 1082 de 2015, así mismo, detentar el criterio de desempate descrito en el numeral 3 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 y que, de cumplir con todos los requisitos normativos para ello, será posible acceder al respectivo puntaje que otorga tal acreditación y al criterio de desempate señalados en las citadas normas, respectivamente, con independencia de si el contrato laboral es uno de tiempo completo o parcial. En este orden de ideas procedo a elevar mis solicitudes de la siguiente forma:

1. Solicito a la Entidad precisar si tal respuesta es extensiva también para los criterios de desempate de que tratan los numerales 4 y 5 del artículo 35 de la

Ley 2069 de 2020, a saber: […] En otras palabras, solicitamos a Colombia Compra Eficiente CCE precisar si, en los casos indicados y para acceder a los criterios de desempate en cita, la vinculación de las personas allí indicadas puede ser, indistintamente, por contrato laboral con jornada completa o parcial y por tanto, para dichos casos, aplica también lo conceptuado en el radicado RS20210709006579 para el caso de las personas en situación de discapacidad.

2. Agradezco a la Entidad aclarar lo indicado en el numeral 7 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, toda vez que el texto señala lo siguiente: “(7) Preferir la oferta presentada por un proponente plural siempre que:

(a) esté conformado por al menos una madre cabeza de familia y/o una persona en proceso de reincorporación o reintegración, o una persona jurídica en la cual participe o participen mayoritariamente, y, que tenga una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%) en el proponente plural; (b) la madre cabeza de familia, la persona en proceso de reincorporación o reintegración, o la persona jurídica aporte mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta; y (c) ni la madre cabeza de familia o persona en proceso de reincorporación o reintegración, ni la persona jurídica, ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los miembros del proponente plural. (Resaltado fuera de texto)Página 6 de 30 En mi parecer, la aplicación del literal c anula de manera clara el literal a y b, ya que, el literal c se refiere a que “ni la madre cabeza de familia o persona en proceso de reincorporación o reintegración, (…) sean (…) accionistas de los miembros del proponente plural”, mientras que los literales a y b, hacen referencia a que el proponente podrá contar con el criterio de desempate siempre que, precisamente, la madre cabeza de familia y/o la persona en proceso de reincorporación participen de manera mayoritaria en la persona

jurídica integrante del proponente plural. En consecuencia, nos encontramos en presencia de una antinomia, en el sentido de que existen dos conceptos pertenecientes a una misma norma, los cuales son incompatibles entre sí, al ser el literal c una prohibición y los literales a y b permisivos de un mismo comportamiento. Por lo tanto, de la redacción del numeral 7 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, no queda claro si para este factor de escogencia la madre cabeza de familia o la persona en proceso de reincorporación o reintegración deberán o no ser accionistas del integrante de proponente plural que pretende acreditar tal condición.

3. El literal b del numeral 7 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, establece el factor de escogencia, así para “la madre cabeza de familia, la persona en proceso de reincorporación o reintegración, o la persona jurídica que aporte mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta”

(Resaltado fuera de texto) No obstante, el literal precitado no es claro en determinar si se trata de la experiencia general o especifica, toda vez, que la experiencia, conforme a la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, se divide así: a. Experiencia General b. Experiencia Específica De conformidad con lo anterior solicitamos indicar claramente si la expresión “experiencia acreditada” de los numerales 3, 7 y 10 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, se refiere a: Opción 1 la Experiencia General (o habilitante), Opción 2

la Experiencia Específica (o puntuable) y Opción 3 la sumatoria de ambas experiencias.

4. Con relación al concepto usado en el numeral 2 de preferir la propuesta de la “mujer” cabeza de familia (…), la cual se modifica en el numeral 7 sin razón alguna a “madre” cabeza de familia (…), entendemos que dicha modificación es producto de un error, en la medida en que la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SL1496 de 2014, unificó ambos conceptos así: “La definición de madre cabeza de familia no solo comprende a la mujer que tiene hijos menores de edad o discapacitados que dependen de forma económica y exclusiva de ella, advirtió que dicho concepto debe integrarse armónicamente con el de mujer cabeza de familia”, con lo cual, entendemos que cuando el literal 7 ibidem, se refiere a “madre” cabeza de familia, también abarca, según lo indicado por la corte, el concepto de “mujer” cabeza de familia».Página 7 de 30

2. Consideraciones Para absolver los interrogantes formulados, esta dependencia analizará los siguientes temas: i) factores de desempate en la contratación estatal; ii) vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020; iii) los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020; iv) Factores de desempate de los numerales 4 y 5 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 y su aplicación con trabajadores de jornada incompleta ; v) interpretación de las condiciones del factor de desempate del numeral 7 , vi) experiencia acreditada con la

oferta en los factores de desempate de los numerales 3, 7 y 10, y, vii) interpretación de los términos mujer cabeza de familia y madre cabeza de familia en los numerales 2 y 7 del artículo 35. La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre los factores de desempate establecidos en el artículo 35 de la Ley 2096 de 2020, entre otros, en los conceptos: C‒006 del 05 de febrero de 2021, C–037 de 2021, C‒012 del 04 de febrero de 2021, C-136 del 07 de abril de 2021, C-138 del 07 de abril de 2021, C-139 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-162 de 13 de abril de 2021, C-165 del 13 de abril de 2021, C-164 del 19 de abril de 2021, C−167 del 21 de abril de 2021, C-166 del 23 de abril de 2021, C-191 del 26 de abril de 2021, C-187 del 28 de abril de 2021, C-192 del 29 de abril de 2021, C-206 del 03 de mayo de 2021, C−198 del 5 de mayo de 2021, C-203 del 6 de mayo de 2021, C-180 del 10 de mayo de 2021, C-209 del 10 de mayo de 2021, C-210 del 10 de mayo de 2021, C221 del 18 de mayo de 2021, C-239 del 25 de mayo de 2021, C-265 del 01 de julio de 2021, C-286 de 2021, C-302 de 2021, C-320 del 01 de julio de 2021, C-334 de 2021, C-338 del

C-286 de 2021, C-302 de 2021, C-320 del 01 de julio de 2021, C-334 de 2021, C-338 del 12 de julio de 2021, C-341 de 2021, C-348 de 2021, C-390 del 03 de agosto de 2021, C422 de 2021, C-487 del 03 de agosto de 2021 y C-437 del 24 de agosto de 2021. Las tesis expuestas en los anteriores conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente. 2.1. Factores de desempate en la contratación estatal Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán enPágina 8 de 30 cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la

entidad estatal. En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación», «Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía». Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección. Sin embargo, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia, entre las que se cuenta el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección1. En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores

desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección1. En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población 2. Más aún, el Consejo de Estado ha señalado que contrariar los factores de desempate genera la nulidad

1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de octubre de 2.015. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 31.918. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-684A del 14 de septiembre de 2011. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.Página 9 de 30 del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 19933. Ahora bien, en cumplimiento de los principios de reciprocidad y de pacta sunt servanda, los factores de desempate que rigen la contratación estatal deben guardar armonía con los tratados comerciales internacionales suscritos por el Estado colombiano. Por tanto, las normas internas deben acoplarse a lo establecido en los acuerdos, pues estos prevalecen. Así lo precisó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el numeral IV, literal C, del «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación». 2.2. Vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020: Impacto sobre la contratación estatal El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el

2.2. Vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020: Impacto sobre la contratación estatal El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria del artículo 189.11 de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de esta Ley. En cuando a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo con las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas – Mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas4, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública 5. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento 6, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos

3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de diciembre de 2.013. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 27.506. En efecto, el artículo 44, inciso 1º, de la Ley 80 de 1993 establece que «Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común […]», y uno de los supuestos consagrados en el derecho común es el llamado «objeto ilícito», que se presenta cuando se contrarían las normas de orden público, de conformidad con el artículo 1.519 del Código Civil. 4 Artículos 2 al 29. 5 Artículos 30 al 36. 6 Artículos 37 al 45.Página 10 de 30 sectores de la economía7 y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación8. Adicionalmente, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las Mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para Mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las Mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación. 2.3. Los factores de desempate consagrados en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020

factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación. 2.3. Los factores de desempate consagrados en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 El artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 modifica la regulación de los factores de desempate en la contratación estatal. En consideración a que en la consulta se solicita que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente efectúe ciertas precisiones hermenéuticas sobre algunos apartes normativos de dicho artículo, la Subdirección de Gestión Contractual se pronunciará sobre el alcance que otorga a tales disposiciones, sin pasar por alto la novedad de la Ley 2069 de 2020 –dada su reciente entrada en vigencia– y la ausencia de pronunciamientos jurisprudenciales o estudios doctrinarios sobre el tema, que seguramente contribuirán a decantar la interpretación de las normas en comento. Al respecto, pese a que el parágrafo 3 dispone que el Gobierno N acional podrá regular los supuestos en que concurran dos o más factores de desempate, se considera que el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 goza de aplicación directa desde la fecha de su promulgación, es decir, no requiere de una reglamentación previa como presupuesto para su eficacia. Esta precisión reviste importancia, porque algunos enunciados normativos de la Ley bajo análisis establecen un mandato de reglamentación, dirigido al Gobierno Nacional, como condición para aplicar lo dispuesto en dicha ley. Por ejemplo, en lo que a las compras públicas se refiere, el parágrafo primero del artículo 30, que alude a la participación de Mipymes en procedimientos de mínima cuantía,

Nacional, como condición para aplicar lo dispuesto en dicha ley. Por ejemplo, en lo que a las compras públicas se refiere, el parágrafo primero del artículo 30, que alude a la participación de Mipymes en procedimientos de mínima cuantía, establece que «Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de

7 Artículos 46 al 73. 8 Artículos 74 al 83.Página 11 de 30 Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional». En un sentido similar, el parágrafo segundo del mismo artículo expresa que «La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. […]». Así mismo, el artículo 31, en el segundo inciso, determina que «El Gobierno Nacional reglamentará la definición de los criterios diferenciales, sobre reglas objetivas que podrán implementar las Entidades Estatales». Del mismo modo, el parágrafo primero del artículo 32 establece que «La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se Gobierno Nacional», en tanto que el inciso cuarto del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, indica que en los pliegos de condiciones las entidades estatales deben prever mecanismos que garanticen la provisión

de bienes y servicios por parte de sujetos de especial protección constitucional «[…] en las condiciones que señale el reglamento». Lo mismo no sucede con el artículo 35. En efecto, si bien los factores de desempate regulados en el artículo 35 deben aplicarse « […] de forma sucesiva y excluyente para seleccionar al oferente favorecido, respetando en todo caso los compromisos internacionales vigentes» –según lo dispone el inciso primero–, el parágrafo tercero del mencionado artículo establece que «El Gobierno Nacional podrá reglamentar la aplicación de factores de desempate en casos en que concurran dos o más de los factores aquí previstos». En otras palabras, dicho parágrafo le asigna potestad reglamentaria al Gobierno Nacional para definir factores que permitan desempatar las ofertas en aquellos casos en que varios oferentes reúnan al tiempo dos o más de los factores previstos en el artículo 35. A continuación, el artículo en mención establece los factores de desempate que se deben seguir de manera sucesiva, sin indicar tampoco en cada numeral que su eficacia dependa de lo que determine el reglamento. La única alusión que se hace al reglamento se encuentra en el parágrafo tercero del artículo que se viene comentando, no para condicionar la aplicación de todo lo dispuesto en aquel, sino para indicar que «El Gobierno Nacional podrá reglamentar la aplicación de factores de desempate en casos en que concurran dos o más de los factores aquí previstos» (Énfasis fuera de texto). Como se observa se trata de una competencia que, en concordancia con el artículo

189.11 superior, el Gobierno Nacional puede ejercer discrecionalmente para la ejecución de las leyes. Por tanto, sin perjuicio de que el Gobierno N acional ejerza la potestad reglamentaria para regular los casos en que concurren dos o más de los factores de desempate, no es necesaria la existencia del reglamento como presupuesto necesario para aplicar el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. De este modo, se concluye que los factores de desempate del artículo citado son exigibles desde la fecha de su promulgación, es decir, deben tenerse en cuenta en los procesos de selección que se inicien después del 31 de diciembre de 2020.Página 12 de 30 Además, si existe un tratado o acuerdo comerc