CCE - Concepto 471 de 2023

FORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 1 DE 23

MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Procedencia – Límites

Conforme a la regulación legal y a la interpretación que de la misma han hecho el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la cual se comparte por esta Agencia, es viable jurídicamente modificar los contratos estatales, pero esta medida tienen carácter excepcional y solo procede cuando con ella se pretenda garantizar el interés público, cuando la entidad haya verificado y así pueda constatarse por cualquier que la causa de la modificación es real y cierta y cuando se deriva de previsiones legales, esto es, cuando la modificación encuentra sustento no solo en circunstancias fácticas propias de la ejecución del contrato, sino, además, cuando tales situaciones ponen de presente la necesidad de dar cumplimiento a previsiones establecidas por el legislador. Así las cosas, para establecer si un contrato determinado puede ser susceptible de modificación, se hace necesario que la Administración analice, en cada caso, la concurrencia de los aspectos antes referidos. ADICIÓN – Concepto – Distintos supuestos – Prohibición – Adición en más del 50% La ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las entidades públicas estiman y determinan

las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes identifican alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades inicialmente previstos, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”. […] No obstante, la expresión “contrato adicional” al igual que las otras nociones doctrinarias y jurisprudenciales arriba señaladas entre comillas son de uso común en la práctica contractual por las entidades estatales. Lo importante en relación con las mismas, tal como se ha resaltado por esta Agencia en oportunidades anteriores, es que frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, que implica una adición, por cualquiera de los dos supuestos señalados previamente, e independientemente del nombre que se le dé al acuerdo, aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales” ADICIÓN – Prohibición – Monto – Cálculo – Parágrafo artículo 40 – Ley 80 de 1993

Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. La regla establecida en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 aplica a todos los contratos estatales regidos por el EGCAP, independientemente de la modalidad de selección, de la tipología contractual del negocio jurídico que seFORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 2 DE 23 considere necesario adicionar, de si el contrato se adjudicó por lotes o grupos, o inclusive, del sistema de precios pactados.

LOTES O SEGMENTOS – Ley 2069 de 2020 – Artículo 33 […] con la reciente expedición del Decreto 142 del de 2023 se reglamentó la disposición contenida en el numeral 6 del artículo 33 de la Ley 2069 de 2020 Con el fin de cumplir el mandato legal indicado, el artículo 2 del Decreto 0142 de 2023 modificó el artículo 2.2.1.1.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015, para instar a las entidades públicas para que, desde la configuración del Plan Anual de Adquisiciones, propendan por planear su contratación

de tal manera que promueva el adelantamiento de procesos de contratación por lotes o segmentos, a fin de promover la participación de las Mipymes en los procesos de contratación. En concordancia con lo anterior, el artículo 6 del Decreto 142 de 2023, adicionó el 2.2.1.2.4.2.19 al Decreto 1082 de 2015, ratificando en el reglamento el deber de las entidades estatales de promover la división de procesos de contratación en lotes o segmentos, ya establecido de manera expresa en el numeral 6 del artículo 33 de la Ley 2069 de 2020. LOTES O SEGMENTOS – Decreto 142 de 2023 – Artículo – 2.2.1.2.4.2.19 […] el primer inciso de la norma establece los criterios que pueden tener en cuenta las entidades públicas para dividir los procesos por lotes o segmentos como lo son: i) el tipo de entregable, ii) el valor del contrato y (iii ) el ámbito geográfico de la entrega. Estos criterios se disponen, con el fin de facilitar la participación de las Mipymes en los procesos de contratación. Asimismo, la norma señala que, para dar cumplimiento a lo indicado, las entidades estatales deberán tener en cuenta el análisis del sector económico y de los oferentes en los términos establecidos en el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015. Por su parte, el cuarto inciso de la disposición, habilita a las entidades públicas para que

incluyan en los pliegos de condiciones mecanismos y reglas que limiten el número de lotes que pueden ser adjudicados a un mismo oferente. En relación con este aspecto, seconsidera que, como la norma no determina que los mecanismos y reglas que pueden establecer las entidades para limitar el número de lotes a adjudicarse a un mismo oferente, solo proceda respecto de los lotes o segmentos de un mismo proceso de contratación, la restricción puede incluirse en relación con todos los lotes o segmentos de los diferentes procesos de selección que adelante la entidad estatal. […] […]le corresponde a la entidad estatal en ejercicio de su autonomía y discrecionalidad que le confiere el artículo 2.2.1.2.4.2.19 del Decreto 1082 de 2015, determinar en los pliegos de condiciones para los procesos estructurados por lotes o segmentos, si un proponente puede resultar adjudicatario en uno o varios de los lotes o segmentos en los que se dividen los distinto procesos de contratación que se encuentra adelantando. Esto supone la posibilidad de que la entidad estatal establezca en el pliego de condiciones reglas y/o causales de rechazo, dirigidas a excluir garantizar a evitar que se concentre la contratación en un único proponente. Además, el inciso en comento establece que, la decisión de laFORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 3 DE 23

entidad de no adjudicar un contrato puede obedecer −entre otras razones− a que: i) mediante este mecanismo se pueda restringir la competencia o ii) que la segmentación del mercado pueda conducir a que la ejecución del contrato sea imposible desde el punto de vista técnico o económico. LOTES O SEGMENTOS – Adición se calcula sobre valor del contrato […] es pertinente advertir que, dentro de las disposiciones legales y reglamentarias que se refieren a los procesos de contratación en lotes o segmentos, no se regula de manera expresa la aplicación de la restricción establecida en el segundo inciso del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, de acuerdo con alcance de tal restricción explicado en el acápite anterior, esta también debe aplicarse a los contratos que emanan de este tipo de procesos, en la medida que dicha disposición no establece ninguna excepción o exclusión que les sea aplicable a los procesos de contratación segmentados. […] […]Si bien la normativa específica de los procesos adelantados en lotes no lo regula, resulta apenas lógico que, tras la selección de los adjudicatarios la entidad estatal suscriba un contrato estatal diferente con cada uno de ellos, en la medida que cada segmento tiene condiciones de cumplimiento distintas, lo que supone negocios jurídicos distintos con contratistas independientes entre sí. Es por esto por lo que, en principio, la restricción del segundo inciso del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, no debe ser aplicada respecto del valor total del proceso de contratación segmentado, sino sobre el valor de los contratos que surgen del proceso, debiéndose aplicar de manera autónoma a cada uno de ellos. Sin perjuicio de lo anterior, en supuestos en los que se haya adjudicado más de un lote a un

contratos que surgen del proceso, debiéndose aplicar de manera autónoma a cada uno de ellos. Sin perjuicio de lo anterior, en supuestos en los que se haya adjudicado más de un lote a un mismo proponente dentro un mismo proceso de contratación, ante la ausencia de disposición legal o reglamentaria que lo establezca , corresponde a la entidad estatal determinar si suscribe varios o único contrato con el adjudicatario, para lo que se considera recomendable incluir reglas en pliego de condiciones que lo determinen. De optarse por la suscripción de un único contrato, el valor de este será el referente para la aplicación de lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.FORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 4 DE 23

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año] Señora Astrid Lorena Bernal Rincón Ciudad Concepto C – 471 de 2023

Temas: MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALESProcedencia – Límites / ADICIÓN - Concepto - Distintos supuestos - Prohibición - Adición en más del 50% / ADICIÓN - Prohibición - Monto - Cálculo - Parágrafo artículo 40 - Ley 80 de 1993 / LOTES O SEGMENTOS – Ley 2069 de 2020 –

Artículo 33 / LOTES O SEGMENTOS – Decreto 142 de 2023 – Artículo – 2.2.1.2.4.2.19. / LOTES O SEGMENTOS – Adición se calcula sobre valor del contrato

Radicación: Respuesta a consulta No. P20231221017844

Estimada señora Bernal: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011 , la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta recibida el 21 de diciembre de 2023.

1. Problema planteado Usted, en lo relacionado con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, realiza la siguiente consulta: “[¿]Cuando el contrato estatal se adjudica por grupos a un mismo contratista, estableciendo diferente valor para ejecución de cada lote oFORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 5 DE 23 grupo; a la luz de los principios de planeación y transparencia de que trata la contratación pública, la limitación de que trata la norma anterior aplica por el valor total del contrato? o [¿] por el valor del presupuesto adjudicado para cada grupo?” [Sic].

2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5 y 11,

numeral 8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos concretos desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública1. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni brindar asesorías sobre casos puntuales. En atención a lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual dentro de los límites de sus atribuciones, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal, luego de analizar los siguientes temas: i) las modificaciones a los contratos estatales; ii) concepto de adición en los contratos estatales y sus límites en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; y iii ) aplicación del límite a las adiciones en los contratos estatales celebrados como resultado de procesos de contratación adelantados en lotes o segmentos. La Agencia se ha pronunciado sobre las modificaciones y adiciones en los contratos estatales en los conceptos 4201912000007298 de 23 de octubre de 2019, 4201913000006294 del 16 de septiembre de 2019, así como en los conceptos C-062

1 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto

4201913000006294 del 16 de septiembre de 2019, así como en los conceptos C-062

1 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”.FORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 6 DE 23 del 25 de marzo de 2020, C-100 del 27 de marzo de 2020, C-318 del 28 de mayo de

2020, C–452 del 28 de julio de 2020, C-560 del 24 de agosto de 2020, C-628 del 23 de septiembre del 2020, C-750 del 21 de diciembre de 2020, C-073 de 16 de marzo de 2021, C-277 de 21 de junio de 2021, C-644 de 18 de noviembre de 2021, C-755 de 21 de enero de 2022, C-152 de 1 de abril de 2022, C-267 de 5 de mayo de 2022, C-432 de 13 de julio de 2022, C-630 del 29 de septiembre de 2022, C-784 del 21 de noviembre del 2022, C-398 del 27 de septiembre de 2023, C-452 del 7 de noviembre de 2023, C-463 del 22 de noviembre de 2023, entre otros. Por otra parte, esta Subdirección se ha referido a los procesos de contratación adelantados en lotes o segmentos en los conceptos C-670 del 19 de octubre de 2022, C-951 del 18 de enero de 2022, C-598 del 22 de septiembre de 2022, C-670 del 19 de octubre de 2022, C-113 del 12 de mayo de 2023, C-194 del 18 de mayo de 2023 y C-064 del 5 de junio de 2023. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y se complementan en lo pertinente para dar respuesta a su consulta. 2.1. Las modificaciones a los contratos estatales. Reiteración de línea El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en las

Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, así como en las normas que las han modificado y las reglamentan, no consagran una regulación expresa sobre la posibilidad de modificar los contratos celebrados por las Entidades Estatales. Ello encuentra sustento en que, en principio, los contratos deben ejecutarse en las condiciones pactadas inicialmente, pues tales condiciones fueron convenidas luego de que la entidad pública surtiera todos los procedimientos previstos para la selección de su contratista y definiera los aspectos, técnicos, legales y financieros propios de cada caso, con observancia de los principios de la función administrativa, aplicables al proceso de gestión contractual. La regulación expresa contenida en la ley, se limita a fijar los porcentajes límite para adicionar los valores inicialmente pactados, como lo hace el artículo 40 de la Ley 80 de 19932. Ahora bien, no existe ninguna restricción expresa para modificar los contratos estatales, pues los mismos principios antes referidos, pueden poner en evidencia la necesidad de suscribir documentos de modificación en los cuales se cambie parte de las estipulaciones pactadas en un comienzo. En el contexto antes expuesto, la jurisprudencia ha fijado pautas generales conforme a las cuales la

2 El artículo 40 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos no podrán adicionarse en más del 50% de su valor inicial, expresado en SMLMV.FORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 7 DE 23

Administración Pública debe evaluar, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, si resulta procedente suscribir documentos de modificación a los contratos que ha celebrado. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-416 de 2012, expresó lo siguiente sobre la posibilidad de modificar los contratos estatales: “Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato. 3 Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “[…] evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001 4, la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos –como especie de modificaciónpueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal.5 […] La modificación de los contratos estatales es especialmente importante en aquellos por naturaleza incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetrías de información que impiden la previsión de todas las contingencias que pueden afectar su ejecución, y (ii) en el marco de los cuales, por esa misma razón, es difícil prever ex ante los remedios necesarios para afrontar tales contingencias, como ocurre por lo general con los contratos de largo plazo.

En efecto, con el paso del tiempo, pueden surgir nuevas exigencias sociales, tecnológicas, culturales, etc. sobre la forma cómo el Estado debe cumplir sus fines y sobre cómo se deben prestar los servicios públicos, o simplemente pueden aparecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento del diseño del negocio, para que las que tampoco era posible, en dicho momento, prever un remedio adecuado y específico. En este tipo de contratos es preciso entonces el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución pacífica de las controversias para evitar el fracaso. Ahora bien, el que la mutabilidad de los contratos estatales sea posible no significa que pueda llevarse a cabo por la mera voluntad de las partes o de la entidad contratante; por el contrario, la modificación del contrato debe ser excepcional en virtud de los principios de planeación y seguridad jurídica. Por ello la Corte concuerda con la Sala de Consulta y Servicio Civil en que la modificación debe obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley,

3 Sobre la naturaleza instrumental del contrato para alcanzar los fines propios del estado social de derecho, ver la sentencia C-932 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 4 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 5 Ver también la sentencia C-068 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo, sobre la constitucional de la posibilidad de prorrogar los contratos de concesión portuaria (artículo 8º de la ley 1º de 1991).FORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 8 DE 23

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 8 DE 23 sustentada y probada, y acorde con los fines estatales a los que sirve la contratación estatal”.

Por otro el Consejo de Estado 6, sobre el particular ha manifestado lo siguiente: “La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado. […] La ley permite una cierta discrecionalidad en la toma de las decisiones de modificar los contratos, pues es muy difícil regular detalladamente el tema, en especial ante la infinidad de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución. Por esto utiliza locuciones relativamente amplias, a las que debe someterse la administración. A manera de ejemplo, se citan las siguientes tomadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras, (artículo 4.8), no sobrevenga mayor onerosidad, (artículo 4.9),

acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar … diferencias, (ibídem), evitar la paralización y la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, (artículo 14); etc. Nótese que, sin embargo, en ellas van inmersas las ideas de una causa cierta y unos fines públicos que hay que salvaguardar. Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los oferentes. Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado. De lo expuesto, y a manera de solución al interrogante planteado, surgen estas dos ideas que han servido de hilo conductor al análisis que aquí se

6 Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 13 de agosto de 2009, rad. 1.952, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. En este concepto la Sala de Consulta se ocupó, entre otras preguntas, de la siguiente formulada por el Ministerio de Transporte: “1. ¿Bajo el supuesto que en un contrato de concesión existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación del servicio público encomendado a la entidad estatal contratante, es posible, por fuera de lo dispuesto en el artículo 16 de

la Ley 80 de 1993 y en caso de que las partes hubieran pactado una modificación de común acuerdo desde la licitación, acudir a tal previsión y modificar el contrato, teniendo en cuenta, además, que con la modificación se busca un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestación de los servicios públicos?”.FORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 9 DE 23 hace: el mutuo acuerdo es una forma de modificación del contrato estatal, la más usada en la práctica y preferida por la legislación vigente; advirtiendo, y esta es la segunda idea, que toda modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes”.

En el mismo sentido, en el Concepto 2263 del 17 de marzo del 2016, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado precisó que la regla general es la no modificación del contrato, y la vía excepcional su modificación, sometida a límites legales; límites que, en los términos definidos en el referido concepto, corresponden a las siguientes: “1. La necesidad de preservar los principios de igualdad, transparencia y libertad de concurrencia, durante la fase de ejecución del contrato. Este límite encuentra sustento en el hecho de que, para celebrar contratos estatales las entidades públicas eligen, dentro de un “régimen de

concurrencia y de igualdad, las mejores condiciones de costo, calidad e idoneidad de la prestación requerida”, lo que supone que la selección objetiva de la oferta más favorable, se dirige a salvaguardar el interés público y, por lo tanto, celebrado el contrato en esas condiciones, su eventual modificación debe asegurar que lo adjudicado, y posteriormente alterado, consulte la mejor opción para el servicio público. Así, según lo expuesto en el concepto en cuestión “la aplicación de los principios de transparencia, de libertad de concurrencia y de igualdad, consagrados en el Estatuto Contractual, y las reglas sustanciales del pliego de condiciones, que permitieron elegir la mejor oferta, previo cumplimiento de los requisitos habilitantes y de ponderación, deben ser de estricta observancia por la Administración y por el contratista, y sus efectos trascienden y se aplican durante la ejecución del contrato y en su liquidación, como garantía de inalterabilidad de lo pactado y de acatamiento a la legalidad de las reglas aplicadas en la actuación previa”. 2.Límites de orden temporal, entre los que están comprendidos: i) la vigencia del contrato, pues no podría modificarse un contrato cuyo plazo ha culminado y ii) la prohibición de consagrar prórrogas automáticas, sucesivas o indefinidas, en tanto resultan contrarias al derecho esencial de la libertad de competencia.

3. Límites de orden formal, que comprenden: i) La solemnidad del contrato de modificación, derivada del carácter solemne del contrato estatal, queFORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 10 DE 23

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 10 DE 23 exige que modificación de los contratos conste por escrito7; ii) la motivación y justificación de la modificación, la cual constituye un elemento esencial que permite determinar la juridicidad y la necesidad de una modificación determinada; así como su racionalidad y la proporcionalidad de su contenido.

4. Límites de orden material, que corresponden a: i) la prohibición de modificar las condiciones sustanciales del contrato, que se presentará en los casos en que se incluyan elementos que, “habiendo figurado en el procedimiento inicial, hubiera permitido la participación de otros interesados aparte de los inicialmente admitidos, o seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada”.

Sobre el alcance de dicha prohibición, la Sala de Consulta y Servicio Civil 8 expresó lo siguiente: “Así, frente a circunstancias excepcionales la Administración podría usar su poder de modificación unilateral o realizar las modificaciones de mutuo acuerdo, con el cumplimiento de los requisitos de ley. Se trataría de la excepción a la regla general de intangibilidad del contrato. La doctrina y algunos pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado, aportan los elementos necesarios que permiten orientar a la Administración sobre esta vía excepcional y sus requisitos: - No podría aceptarse un poder ilimitado o absoluto de modificación, aun

frente a circunstancias excepcionales. Por ello la modificación no podrá afectar el núcleo esencial del objeto, o la naturaleza global del contrato. Con independencia de las razones y circunstancias imprevisibles que puedan presentarse, no es posible que el contrato mute o se transforme en un contrato sustancialmente distinto. Si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios pactados por otros diferentes, o se modifica el tipo de contratación, o el núcleo esencial del objeto, se presentaría una novación del negocio jurídico y su objeto. […] -Las causas que justificarían la modificación del contrato deben obedecer al acaecimiento de situaciones o circunstancias imposibles de prever, con una diligencia debida, que hagan imperiosa o necesaria la modificación de algunas estipulaciones del contrato, como única manera de conjurarlas. Debe tratarse de la existencia de circunstancias surgidas de un riesgo imprevisible, no necesariamente de una situación no prevista, que pueda

7 Los acuerdos de voluntades que no cumplan con esta formalidad se consideran inexistentes, por lo tanto, tal como lo ha planteado el Consejo de Estado en el Concepto 2263 del 17 de marzo del 2017, “las eventuales reclamaciones contractuales que pueda presentar un particular sobre prestaciones realizadas, sin la previa modificación del mismo, están llamadas al fracaso, pues la Administración no puede reconocer situaciones de hecho u obligaciones dinerarias con cargo a un contrato que estipula obligaciones distintas”.

8 IbídemFORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 11 DE 23 razonablemente considerarse en un futuro mediato o que debieron ser

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 11 DE 23 razonablemente considerarse en un futuro mediato o que debieron ser previstas en la etapa de planeación del contrato. Ello supone la existencia de circunstancias posterio