CCE - Concepto 483 de 2022

Página 1 de 34 FIDUCIA MERCANTIL ― Concepto ― Características Esta Subdirección, en Concepto con radicado No. 2201913000008612 del 19 de noviembre de 2019, indicó que el Código de Comercio define el contrato de fiducia mercantil en su artículo 1.226, estableciendo como elementos característicos del negocio jurídico: i) la existencia de al menos dos sujetos: fiduciante y fiduciario y ii) la transferencia de los bienes fideicomitidos. FIDUCIA MERCANTIL ― Fiducia pública ― Patrimonio autónomo ― Diferencias Dadas estas características particulares, el contrato de fiducia mercantil es diferente del contrato de fiducia pública, regulado en el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues este último «nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial». Así lo consideró la Corte Constitucional, en la sentencia C-086 de 1995 –expedida con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa–, al señalar que la Ley 80 de 1993 creó un contrato nuevo y autónomo al del Código de Comercio. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente comparte esta posición, y por tanto considera que la constitución de patrimonios autónomos, por parte de entidades estatales solo puede darse en virtud de una disposición legal expresa. En efecto, en respuesta a la consulta con radicado No. 4201912000004359 y con radicado de salida No. 2201913000005645 del 8 de

agosto de 2019, esta Agencia manifestó que: «Es posible que una entidad estatal celebre un contrato de fiducia mercantil y con él se constituya un patrimonio autónomo, siempre que una norma especial lo autorice. Esta fiducia mercantil es diferente a la fiducia pública definida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y se rige por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en los aspectos particularmente regulados en la Ley 80 de 1993». FIDUCIA MERCANTIL – Patrimonio autónomo – proyectos de vivienda de interés prioritario – régimen aplicable – derecho privado […] el régimen aplicable a las actividades contractuales que desarrollen los patrimonios autónomos constituidos para la administración de los recursos destinados a los proyectos de vivienda de interés social prioritario es el del derecho privado, y entre tales actividades contractuales se encuentra, sin duda, el adelantamiento de los procesos de selección y convocatoria de sus contratistas, tal y como queda claramente establecido en la norma que se comenta cuando indica que tales patrimonios «[…] podrán adelantar procesos de convocatoria y selección de los constructores interesados en desarrollar los proyectos de vivienda y/o para la adquisición de proyectos de Vivienda de Interés Prioritario. Tales procesos se rigen por el derecho privado […]». LEY 2195 DE 2022 – Artículo 56 – Personas jurídicas de derecho privado – Documentos tipo – Estatuto General de Contratación de la Administración Pública De conformidad con los dos primeros incisos del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, las entidades

estatales de régimen especial o exceptuado, los patrimonios autónomos, las personas naturales yPágina 2 de 34 jurídicas de derecho privado, que en el marco de compromisos contractuales derivados de contratos o convenios de cualquier índole con entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deban contratar objetos cobijados por el ámbito de los documentos tipo, están obligadas a contratarlos aplicando los mencionados documentos. En virtud de dicha disposición, tales entidades, además, deberán adelantar el Proceso de Contratación y celebrar el contrato conforme al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.Página 3 de 34

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Bogotá D.C., Señora Alexandra Jaramillo Díaz Bogotá D.C. Concepto C ‒ 483 de 2022

Temas: FIDUCIA MERCANTIL ― Concepto ― Características / FIDUCIA MERCANTIL ― Fiducia pública ― Patrimonio autónomo ― Diferencias / FIDUCIA MERCANTIL – Patrimonio autónomo – proyectos de vivienda de interés prioritario – régimen aplicable – derecho privado / LEY 2195 DE 2022 – Artículo 56 – Personas jurídicas de derecho privado – Documentos tipo – Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública

Radicación: Respuesta a consulta P20220610005826

Estimada señora Jaramillo: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del

artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 10 de junio del 2022.

1. Problema planteado Partiendo de los presupuestos señalados en su petición, usted solicita se respondan los

siguientes interrogantes:

1. Los contratos suscritos por estos patrimonios autónomos cuyo fideicomitente es FINDETER, para la ejecución de los contratos de obra dePágina 4 de 34 vivienda de interés social, con recursos públicos pues son subsidios para vivienda de interés social, ¿son contratos estatales?

2. Los contratos suscritos por estos patrimonios autónomos cuyo fideicomitente es FINDETER, para la ejecución de los contratos de obra de vivienda de interés social, con recursos públicos pues son subsidios para vivienda de interés social, ¿son contratos de fiducia pública sometidos al Estatuto General de Contratación en aplicación del artículo 32?

3. Se consideraría que ¿en este caso los Patrimonios Autónomos cuyo fideicomitente es FINDETER, son particulares que ejercen funciones propias del Estado pues suscriben contratos de obra de vivienda con recursos públicos?

4. De ser contratos estatales, ¿su régimen de contratación es derecho privado? O ¿están sometidos al Estatuto General de Contratación por ser contratos de obra?

5. De ser estos contratos estatales bajo régimen excepcional de derecho privado, ¿Pueden ser objeto de aplicación de multas por el patrimonio autónomo y las mismas hacerse efectivas por este dentro del contrato?

6. De ser estos contratos estatales bajo régimen excepcional de derecho privado, ¿Pueden cobrarse la cláusula penal por el patrimonio autónomo y esta

y las mismas hacerse efectivas por este dentro del contrato?

6. De ser estos contratos estatales bajo régimen excepcional de derecho privado, ¿Pueden cobrarse la cláusula penal por el patrimonio autónomo y esta hacerse efectivas dentro del contrato de manera directa por el patrimonio autónomo?

7. Ante qué jurisdicción debe iniciarse cualquier acción contra este tipo de contratos, ¿ante la jurisdicción contenciosa administrativa en virtud de una acción contractual en aplicación del artículo 104 y 105? […] O ¿ante la jurisdicción civil ordinaria, en aplicación del articulo 20, numeral 11 del CGP? 8. ¿Existe variación en la postura, con ocasión de lo consagrado en el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022?

2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra EficientePágina 5 de 34 como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública 1. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, brindar asesorías sobre casos puntuales ni interpretar normas ajenas al sistema de compras públicas. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad de adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. De esta manera, le corresponderá a cada entidad definir la viabilidad técnica, jurídica y financiera de celebrar determinado contrato estatal en específico. En este contexto, es necesario tener en cuenta que esta Agencia no es competente para pronunciarse sobre aspectos relativos al ejercicio de funciones públicas por particulares ni respecto a la competencia para efectos de las controversias jurisdiccionales. Estos aspectos son ajenos al sistema de compras y contratación pública, por lo que Agencia tampoco carece de atribuciones para interpretar el alcance de los art ículos de la Ley 489 de 1998 que definen el marco jurídico para ejercicio de funciones administrativas por particulares ni para definir la competencia judicial en los términos de las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012. Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección responderá su consulta dentro de los

límites de su competencia, en un sentido general y abstracto, previo análisis de los siguientes temas: i) el contrato de fiducia mercantil y capacidad contractual de los patrimonios autónomos, ii) el régimen de los patrimonios autónomos constituidos para el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social y de interés prioritario y iii) alcance del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 frente a la implementación obligatoria del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y de los documentos tipo en la contratación de las entidades estatales exceptuadas y particulares.

1 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general».Página 6 de 34

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el contrato de fiducia mercantil y la capacidad contractual del patrimonio autónomo derivado de dicho contrato en los conceptos con radicado No. 22019130000056452 del 8 de agosto de 2019 y 2201913000008612 3 del 19 de noviembre de 2019. De igual forma, esta Agencia se ha pronunciado sobre el ámbito de aplicación de los documentos tipo en la contratación estatal, entre otros, en los siguientes conceptos: C294 del 18 de mayo de 2020, C-276 y C-277 del 26 de mayo de 2020; C–380 y C–381 del 1 de junio de 2020; C-404 del 12 de junio de 2020, C-352 del 30 de junio de 2020, C-430 del 7 de julio de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-502 del 29 de julio de 2020, C-500 del 3 de agosto de 2020, C-563 del 26 de agosto de 2020, C-570 del 27 de agosto de 2020, C-713 del 2 de diciembre de 2020 y C-744 del 22 de diciembre de 2020. Sobre la aplicación del artículo 56 de a Ley 2195 de 2022 se pronunció en los conceptos C-066 del 28 de enero de 2022, C-033 del 4 de marzo de 2022, C-049 del 07 de marzo de 2022, C-059 de 08 de

marzo de 2022, C-065 del 9 de marzo de 2022, C-090 del 16 de marzo de 2022, C-087 del 17 de marzo de 2022, C-083 del 18 de marzo de 2022, C-160 del 05 de abril de 2022, C341 del 27 de mayo de 2022 4. Las tesis desarrolladas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementaran en lo pertinente para absolver la consulta formulada: 2.1. Contrato de fiducia mercantil y la capacidad contractual del patrimonio autónomo Esta Subdirección, en Concepto con radicado No. 2201913000008612 del 19 de noviembre de 2019, indicó que el Código de Comercio define el contrato de fiducia mercantil en su artículo 1226, estableciendo como elementos característicos del negocio jurídico: i) la existencia de al menos dos sujetos: fiduciante y fiduciario y ii) la transferencia de los bienes fideicomitidos, con el siguiente tenor: La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.

2 Expedido en respuesta a la Consulta con radicado No. 4201912000004359. 3 Expedido en respuesta a la Consulta con radicado No. 4201912000007305.

autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.

2 Expedido en respuesta a la Consulta con radicado No. 4201912000004359. 3 Expedido en respuesta a la Consulta con radicado No. 4201912000007305. 4 Los conceptos indicados pueden consultarse en el siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.Página 7 de 34 Dadas estas características particulares, el contrato de fiducia mercantil es diferente del contrato de fiducia pública, regulado en el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues este último «nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial». Así lo consideró la Corte Constitucional, en la sentencia C-086 de 1995 –expedida con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa–, al señalar que la Ley 80 de 1993 creó un contrato nuevo y autónomo al del Código de Comercio5. De la jurisprudencia constitucional se entiende que las entidades estatales pueden suscribir contratos de fiducia mercantil. Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto del 4 de marzo de 1998 (con radicado número 1.074, C.P.: Cesar Hoyos Salazar), consideró que la Ley 80 de 1993 tiene como objetivo restringir los negocios fiduciarios que pueden celebrar los entes públicos, y por ello, a pesar de que

el contrato de fiducia pública es diferente al de fiducia mercantil, la constitución de patrimonios autónomos por parte de entidades estatales solamente debe darse en virtud de una autorización legal, como es el caso de los procesos de titularización de activos e inversiones, tal como lo autoriza expresamente el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80

5 Así lo expresó el alto tribunal: «Para la Corte, las anteriores condiciones del referido contrato, y teniendo de presente la enunciación de los contratos estatales a que se refiere el artículo 32 de la citada ley -donde se incluyen los previstos en el derecho privado y los derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad-, obligan a concluir que el Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado "fiducia pública", el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley". Así, por ejemplo, al establecer la Ley 80 que el contrato de fiducia pública no comporta la transferencia de dominio ni la constitución de un patrimonio autónomo, entonces no le serán aplicables las normas correspondientes contenidas en el Código de Comercio, sin que ello signifique que

se altera la naturaleza del contrato de fiducia mercantil. En otras palabras, esta Corporación encuentra que, en la actualidad, las entidades estatales podrán celebrar el contrato de fiducia pública en los términos del numeral 5o. del artículo 32, o el contrato de fiducia mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio y en las normas generales de contratación administrativa previstas en la citada Ley 80 de 1993».Página 8 de 34 de 19936. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente comparte esta posición, y por tanto considera que la constitución de patrimonios autónomos, por parte de entidades estatales solo puede darse en virtud de una disposición legal expresa. En efecto, en respuesta a la consulta con radicado No. 4201912000004359 y con radicado de salida No. 2201913000005645 del 8 de agosto de 2019, esta Agencia manifestó que: «Es posible que una entidad estatal celebre un contrato de fiducia mercantil y con él se constituya un patrimonio autónomo, siempre que una norma especial lo autorice. Esta fiducia mercantil es diferente a la fiducia pública definida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y se rige por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en los aspectos particularmente regulados en la Ley 80 de 1993». Por ejemplo, Colombia Compra Eficiente, en el mismo concepto citado, estudió el artículo 67 de la Ley 1955 de 20197, norma que expresamente autoriza celebrar un contrato

de fiducia mercantil, pues dispone que los recursos del proyecto Aeropuerto del Café – AEROCAFÉ se ejecutarán a través de un patrimonio autónomo, constituido por la Aeronáutica Civil. En relación con ese caso, afirmó que la constitución y administración del patrimonio autónomo no puede darse en abstracto, sino atendiendo rigurosamente la ley

6 El concepto citado afirmó: «No obstante, lo expresado por la Corte Constitucional, para la Sala la primera parte del texto del inciso 1º del numeral 5º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, aunque declarado inexequible, sí indica que el espíritu de la ley era limitar la contratación de las entidades estatales a sólo dos figuras fiduciarias: la fiducia pública y el encargo fiduciario. Esta apreciación la refuerza el inciso 8º de la misma norma, por cuanto al expresar “La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley …”, y un poco más adelante, en la parte final “A la fiducia pública le será aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley”, indica en forma nítida que el contrato de fiducia a que se refiere es a la pública y no a la mercantil. Por consiguiente no autorizó dicha ley la fiducia mercantil con aplicación de las normas de la ley 80, sino al revés, la fiducia pública con aplicación de las compatibles del Código de Comercio. »[...]. »Sin embargo, para casos especiales la ley puede autorizar la celebración por entidades estatales

de la fiducia mercantil. La propia ley 80 de 1993 en su artículo 41 parágrafo 2º inciso 2º consigna la posibilidad de constituir patrimonios autónomos para el desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales». 7 «Artículo 67. Aeropuerto del Café – AEROCAFÉ. Los recursos destinados al desarrollo del Proyecto del Aeropuerto del Café – AEROCAFÉ, serán ejecutados a través de un patrimonio autónomo que para tal efecto constituya la Aeronáutica Civil. »El patrimonio autónomo podrá recibir aportes del Gobierno nacional, del departamento de Caldas y de sus municipios; y aceptar donaciones del sector público o privado, nacional e internacional. Así mismo, podrá celebrar operaciones de financiamiento interno o externo a nombre del patrimonio autónomo para lo cual la Nación o las entidades territoriales podrán otorgar los avales o garantías respectivas, hasta por el monto de los aportes que cada uno se haya comprometido. »El régimen de contratación y administración de sus recursos se regirá por el derecho privado, con plena observancia de los principios de transparencia, economía, igualdad y publicidad, definidos por la Constitución y la Ley. El control fiscal de los recursos lo ejercerá la Contraloría General de la República».Página 9 de 34 que lo autoriza: «Dado que la ley ha determinado que la Aeronáutica Civil es la encargada de constituir un patrimonio autónomo para administrar los recursos de AEROCAFE, en caso de suscribir un contrato de fiducia mercantil debe circunscribirse estrictamente a lo definido

en la Ley». De igual forma, encontró que la misma Ley 1955 de 2019 define el régimen de contratación derivado del patrimonio autónomo para el proyecto AEROCAFE, pues el articulo 67 dispone: «El régimen de contratación y administración de sus recursos se regirá por el derecho privado, con plena observancia de los principios de transparencia, economía, igualdad y publicidad, definidos por la Constitución y la Ley». Así mismo, las normas en particular deben establecer reglas específicas para cada patrimonio autónomo. Otro ejemplo en el que la ley permite la constitución de patrimonios autónomos, por medio de la celebración de contratos de fiducia mercantil, se encuentra en el parágrafo segundo del artículo 245 de la Ley 1753 de 2015 que establece: «Se autoriza la contratación de fiducias mercantiles para el desarrollo de los proyectos de la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas, en las que pueden participar las entidades públicas del orden nacional y territorial». Por ello, debe destacarse que en caso de que no exista norma que autorice la fiducia mercantil, se está ante un negocio fiduciario que –en el ámbito de aplicación del EGCAP– debe respetar lo establecido por el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que entre sus reglas dispone: «La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las

responsabilidades propias del ordenador del gasto» y «Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente». La Ley 80 de 1993 permite realizar negocios fiduciarios, siempre que tengan por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos estatales. Además, la Sala Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 4 de marzo de 1998, antes citado, también señaló otras características del negocio fiduciario que pueden celebrar autónomamente las entidades estatales, que no son otras que las delPágina 10 de 34 Estatuto General de Contratación y en forma supletiva el Código de Comercio8. Además, debe señalarse que la contratación derivada de negocios fiduciarios se rige por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, como lo establece el artículo 32: «Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente», razón por la cual la contratación derivada del contrato fiduciario se regirá por la Ley 80 de 1993, salvo que

alguna ley especial permita una forma de actuación diferente. Se entiende que las entidades estatales pueden entregar el manejo de recursos con el fin de hacer pagos o desembolsos derivados de un contrato estatal, ya sea por fiducia pública o encargo fiduciario. Sin embargo, el inciso 7, del numeral 5, del articulo 32 de la Ley 80 de 1993, prohíbe que se constituya patrimonio autónomo en virtud de estos negocios fiduciarios. En estos casos, la entidad estatal mantiene la propiedad de los recursos y por ello conserva el control sobre ellos. Solo en supuestos excepcionales, en los que exista autorización legal expresa, ciertas entidades estatales podrán transferir la propiedad de recursos públicos a un patrimonio autónomo. Incluso esta transferencia de propiedad debe tener una finalidad específica y la entidad mantiene la obligación de vigilar que se cumplan los fines estatales que motivaron la contratación. En consecuencia, la entidad estatal debe conservar el control de los recursos entregados al patrimonio autónomo. Cabe advertir, que la Contraloría General de la República, en concepto con radicado 2006EE62754 del 6 de diciembre de 2006, reiterado en concepto OJ-CGR 084 de 2017 9, considera que la transferencia de recursos no implica dominio pleno de ellos por parte del

8 En dicho Concepto, el Consejo de Estado señaló: «Ahora bien, en cuanto al cuestionamiento sobre la interpretación de la parte final del inciso 8º del numeral 5º del artículo 32, transcrito en el párrafo anterior, habría que entender que a la fiducia pública se le deben aplicar las normas contenidas en los

artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio, con las siguientes cuatro salvedades: »1) La fiducia pública no implica transferencia de la propiedad de los bienes o recursos fideicomitidos. »2) Tampoco constituye un patrimonio autónomo afecto a la finalidad de la fiducia, en manos de la sociedad fiduciaria. »3) La adjudicación de los subcontratos debe ser realizada por la entidad estatal fideicomitente. »4) No se puede pactar que la comisión de la sociedad fiduciaria sea tomada de los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados». 9 En sitio web: https://relatoria.blob.core.windows.net/$web/files/conceptos-juridicos/CGR-OJ0084-2017.PDFPágina 11 de 34 fiduciario10, sino que tiene un carácter instrumental. Por ello el administrador del patrimonio autónomo no tiene facultad de disponer libremente de los recursos públicos11. Finalmente, en cualquier negocio fiduciario, por orden del artículo 1.234 del Código de Comercio 12, es deber indelegable de la sociedad fiduciaria, «rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses» y simultáneamente el fiduciante tiene el derecho de «exigir rendición de cuentas», según lo consigna el artículo 1.236 del mismo Código 13. Por ello la entidad no pierde la vigilancia sobre los recursos públicos. En síntesis, las entidades estatales mantienen el control y vigilancia de la correcta

ejecución de los recursos entregados a la fiducia. Sin embargo, la responsabilidad disciplinaria o fiscal por hechos relacionados dependerá de cada situación particular. Los organismos de control respectivos son los competentes para pronunciarse al respecto, no la Agencia Nacional de Contratación Pública. 2.2. El régimen de los patrimonios autónomos constituidos para el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social y de interés prioritario En desarrollo de las consideraciones anteriores y por la relevancia respecto al supuesto planteado por la peticionaria, debe tenerse en cuenta que otro de los ejemplos de orden

acuerdo que pretenda burlar la vigilancia o control sobre recursos del Estado; la simple formalidad sede necesariamente ante la materialidad de los hechos, en este orden ha señalado la Honorable Corte Constitucional, que donde quiera que hayan recursos públicos debe estar siempre presente la vigilancia y el control fiscal». 10 «[…] el artículo 669 del Código Civil instaura que el dominio o propiedad es un derecho real sobre una cosa corporal, para gozar y disponer de ella contra derecho ajeno. Transferir la propiedad de los recursos del Estado sin que medie la finalidad prescrita por la Constitución para los mismos, indudablemente atenta contra derechos colectivos. Por ello, entre otras cosas, en el contrato de fiducia sobre recursos del Estado no se puede transferir el dominio pleno sobre ese bien que son los recursos públicos. Tampoco será aceptable en el ordenamiento jurídico colombiano que se mantenga izado un acuerdo que pretenda burlar la vigilancia o control sobre recursos del Estado; la simple formalidad sede necesariamente ante la materialidad de los hechos, en este orden ha señalado la Honorable Corte

Constitucional, que donde quiera que hayan recursos públicos debe estar siempre presente la vigilancia y el control fiscal». 11 «El Estado transfiere para su administración unos recursos públicos, pero es diáfano que la administración es diferente al dominio. El titular del derecho de dominio sobre los recursos sigue siendo el Estado, sin que por el hecho de realizar un contrato de fiducia, que es esencialmente instrumental, pierda tal calidad. El artículo 1244 del Código de Comercio es ilustrativo para esclarecer este punto: “Será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos”. »La razón de ser de la fiducia mercantil en este caso, es acudir a un administrador de los recursos públicos, no transferir sobre los mismos el derecho de propiedad o dominio». 12 «Artículo 1234. Otros deberes indelegables del fiduciario. Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: »[…]. »8) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses». 13 «Artículo 1236. derechos del fiduciante. Al f