CCE - Concepto 485 de 2024

CONVENIO INTERADMINISTRATIVO– Concepto – Naturaleza Los convenios interadministrativos, por su parte, tienen una finalidad asociativa perseguida por las partes suscriptoras cuyos intereses se encaminan en la misma dirección y persiguen los mismos objetivos, de conformidad con el ejercicio de las funciones y competencias que les son propias y propendiendo por la cooperación interinstitucional. CONVENIO INTERADMINISTRATIVO-Igualdad (..) se resalta, como característica relevante, el plano de igualdad entre las entidades que se asocian, los extremos de la relación, sin que sea posible la imposición de una sobre la otra, con el ejercicio de unilateralidades, por lo que se concluye que estas facultades solo pueden responder a un acuerdo entre las partes, en el marco de la autonomía de la voluntad, siempre y cuando se pacten de forma clara e inequívoca, sin que sea posible acordar que se ejerzan a través de actos administrativos. MULTAConcepto En síntesis, las multas pueden ser determinadas como medidas sancionatorias de carácter económico o de tipo pecuniario que se imponen al contratista con la finalidad de apremiarlo, presionarlo o constreñirlo, en forma legítima, para que cumpla el contrato, cuando quiera que se observe que no se encuentra al día en el desarrollo las obligaciones a su cargo, y por ende, esté en mora o retardo conforme a los plazos convenidos, o en incumplimiento parcial. CLAUSULA PENALConcepto Ahora bien, referente a la figura de la cláusula penal, es necesario acudir a lo

establecido en el artículo 1592 del Código Civil, el cual define la cláusula penal como” aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 1 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023Bogotá D.C., 24 Octubre 2024

Señora Nicolle Daniela Rueda Fernández nrueda266@unab.edu.co Bucaramanga, Santander Concepto C–485 de 2024

Temas: CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – Concepto – Naturaleza/ CONVENIO INTERADMINISTRATIVOIgualdad/MULTAConcepto/CLAUSULA PENALConcepto Radicación: Respuesta a consulta con radicado No.

P20240813008297

Estimada señora Nicolle: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde las solicitudes de consulta del 13 de agosto de 2024. En la cual manifiesta lo siguiente: “(…) 1.

¿Puede una entidad estatal que suscribe un convenio interadministrativo sancionar contractualmente a la entidad estatal incumplida? Aplicar multas o cláusula penal? (…)”. De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 2 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida

sistema de compra pública. Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado: De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia el siguiente problema jurídico: ¿Puede una Entidad Estatal sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública imponer multas a otra Entidad Estatal para sancionar el incumplimiento en el marco en un convenio interadministrativo multas o cláusula penal?

2. Respuesta: En los convenios interadministrativos de contenido no patrimonial, a diferencia de los contratos interadministrativos, las entidades que se asocian se ubican en un plano de igualdad, no habiendo una relación entre contratante y contratista, sino entre colaboradores. Esto sustrae de este tipo de relaciones la posibilidad de que se impongan multas de manera directa, asunto que, de conformidad con el alcance de los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, algo que es propio de las relaciones contractuales de contenido patrimonial regidas por el Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública.

3. Razones de la respuesta: Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones: Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 3

contenido patrimonial regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

3. Razones de la respuesta: Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones: Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 3

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023La contratación Estatal constituye un instrumento a través del cual las Entidades Públicas realizan el aprovisionamiento de sus bienes, obras y servicios, con el propósito de satisfacer las necesidades e intereses colectivos 1.

Para este propósito se sirve de la colaboración de los particulares o de otras entidades que integran la administración pública. Cuando se trata de contratos celebrados por dos Entidades Estatales, tales negocios jurídicos se han denominado como interadministrativos, en el entendido de que son celebrados entre Entidades Públicas. En efecto, la doctrina ha señalado que “se denominan contratos interadministrativos los contratos bilaterales celebrados entre dos entidades estatales”2. Sobre la tipología de contrato interadministrativo, conviene señalar que, aunque la Ley 80 de 1993 no lo definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector

administrativo de planeación nacional”, califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre Entidades Estatales 3. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público, con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean Entidades Estatales. Si bien tanto los contratos como convenios comparten características comunes, difieren en ciertos aspectos esenciales . Así, mientras que el contrato interadministrativo se caracteriza por su naturaleza onerosa, patrimonial y se conforma por intereses básicamente contrapuestos, los convenios interadministrativos, por su parte, tienen una finalidad asociativa perseguida 1 Corte Constitucional, Sentencia C-449 de 1992, y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, expedientes acumulados: (25206, 25409, 24524, 27834, 25410, 26105, 28244, 31447). 2 DÁVILA VINUEZA. Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Temis, 2016. p. 494.

3 Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto. Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales”. Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 4 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023por las partes suscriptoras cuyos intereses se encaminan en la misma dirección y persiguen los mismos objetivos, de conformidad con el ejercicio de las funciones y competencias que les son propias y propendiendo por la cooperación interinstitucional. De aquí que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado haya señalado la necesidad de diferenciar el régimen jurídico aplicable a ciertas situaciones específicas del convenio

interadministrativo que se separan del régimen jurídico común: “[E]s preciso señalar que los convenios interadministrativos se someten a los principios constitucionales y legales de la actividad contractual del Estado (transparencia, planeación, buena fe, entre otros) y, obviamente, a los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 CP (moralidad, economía, celeridad, entre otros), en virtud del carácter vinculante de los mismos, dentro del contexto de un ánimo de cooperación que se refleja en el plano de igualdad o equivalencia en que se celebran y ejecutan, lo que significa ausencia de prerrogativas en favor de una parte a costa de la otra. Ahora, dada la naturaleza jurídica explicada de los convenios interadministrativos, las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenidas en la actualidad en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, no resultan de aplicación automática a tales convenios, toda vez que ese Estatuto lo que esencialmente regula son relaciones contractuales de contenido patrimonial y oneroso. En tal sentido, en cada caso concreto deberá analizarse, de conformidad con la naturaleza jurídica, objeto y finalidad que se pretende cumplir o desarrollar con el respectivo convenio, si la disposición correspondiente del Estatuto Contractual es aplicable o no” .4 (Énfasis fuera del texto original) De hecho, la distinción también se plantea en el ámbito del derecho privado con la referencia a los contratos de contraprestación y de colaboración5; sin embargo, también se rigen por unos principios comunes,

De hecho, la distinción también se plantea en el ámbito del derecho privado con la referencia a los contratos de contraprestación y de colaboración5; sin embargo, también se rigen por unos principios comunes, pues se forman por el consentimiento y de ambos se derivan el nacimiento de 4 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 26 de julio de 2016. Exp. 2.257. C.P. Álvaro Namén Vargas. Esta diferencia entre contrato y convenio está mucho más apuntalada en el derecho español de acuerdo con el artículo 47.1 de la Ley 40 de 2015, la cual regula el régimen jurídico del sector público. Por ello, la doctrina extrajera también estima que: “De la figura del “contrato” se diferencia la del “convenio”. Mientras el núcleo característico del “contrato” es el contenido económico de las obligaciones que asumen las partes que lo celebran, el “convenio” tiene por objeto el desarrollo de una actividad de una actividad de colaboración interadministrativa. El convenio tiene una función esencialmente organizatoria, o de promoción y fomento de actividades públicas y privadas; de forma indirecta el convenio puede tener efectos económicos, pero el fundamento de la celebración del convenio es la colaboración entre dos personas” (Cfr. BLANQUER CRIADO, David. Los contratos del sector público. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013. p. 39). Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 5 Colombia Compra Eficiente

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2013. p. 39).

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023obligaciones para las partes. Por ello, “(…) Es evidente que el hecho de que las partes tengan intereses concordantes no implica en modo alguno que estas relaciones no quepan en el campo de la contratación (…)”6.

Teniendo en cuenta lo anterior, no existe una definición legal que diferencie los conceptos de contrato y convenio. En tal sentido, teniendo en cuenta sus características comunes, las referencias realizadas por el legislador a estos términos deben asimilarse, salvo que de su contenido logre inferirse que se quiere otorgar un contenido en particular. Por lo demás, se reitera la conclusión en el sentido de que lo que define los contratos o convenios interadministrativos es la naturaleza de las partes, de manera que están determinados por un criterio orgánico, en el sentido de que lo serán aquellos celebrados entre Entidades Estatales. Ahora bien, la nota distintiva de los convenios interadministrativos la constituye la concurrencia de dos o más entidades estatales para la realización de fines comunes a ambas partes, respecto de los cuales, cada entidad está interesada u obligada desde sus propias funciones o atribuciones legales. Lo anterior en el marco de un ánimo de cooperación entre organismos o entidades públicas con funciones interrelacionadas o complementarias; se

interesada u obligada desde sus propias funciones o atribuciones legales. Lo anterior en el marco de un ánimo de cooperación entre organismos o entidades públicas con funciones interrelacionadas o complementarias; se habla de cooperación, porque la entidad pública celebra el convenio cuando tiene algo que aportar desde su ámbito funcional, obligándose a ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos contratantes, compartiendo tareas entre ellas. Como una verdadera finalidad común y ánimo de cooperación, se constituye en el ámbito de un paralelismo de intereses, por lo que no existe preeminencia de ninguna de las partes, sino 5 Por ejemplo, Peña Nossa estima que “La noción tradicional de contrato restringe su aplicación a los actos jurídicos de contraprestación, esto es, aquellos en los que solo existen dos partes, dos manifestaciones de voluntad, con intereses distintos y opuestos, en donde las obligaciones de las partes son interdependientes, esto es, en donde el objeto de la obligación de una de las partes es causa de la obligación de la otra. Como ejemplo de este tipo de actos tenemos la compraventa y el arrendamiento. Una concepción moderna señala que el contrato no solo recoge relaciones jurídicas de contraprestación, debido a la existencia de actos o negocios jurídicos complejos o de colaboración en los que pueden intervenir más de dos partes, que persiguen intereses comunes y por tanto colaboran en su realización. Aquí, a diferencia de lo que sucede en los actos de contraprestación, las obligaciones de las partes son autónomas e independientes, por lo que el incumplimiento de una de ellas no afecta las

realización. Aquí, a diferencia de lo que sucede en los actos de contraprestación, las obligaciones de las partes son autónomas e independientes, por lo que el incumplimiento de una de ellas no afecta las obligaciones de las demás, y también difiere porque la nulidad que se pronuncie con relación a una de las partes no involucra a las demás ni afecta la validez del negocio jurídico, salvo que la nulidad sea esencial para la consecución del objeto (C. de Co., art. 903). Como ejemplo de este tipo de actos tenemos el contrato de sociedad, las uniones temporales, el contrato de joint venture, etc.” (Cfr. PEÑA NOSSA, Lisandro. De los contratos mercantiles nacionales e internacionales. Quinta edición. Bogotá: ECOE Ediciones, 2014. Libro electrónico en formato EPUB. En el mismo sentido, ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: teoría general del negocio mercantil. Tomo I. Decimotercera edición. Bogotá: Legis, 2012. pp. 89-91). 6 PLANIOL, Marcel & RIPERT, Jeorge. Tratado práctico de derecho civil francés. Tomo VI. La Habana: Cultural SA, 1940. p. 24. Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 6 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023más bien, las relaciones se desarrollan en un plano de igualdad o equivalencia,

esto es, sin que existan prerrogativas en favor de una parte a costa de la otra, lo cual lo convierte en un hecho diferenciador, respecto a la figura de contrato interadministrativo. De este modo, los convenios interadministrativos puros o genuinos no tienen por objeto o finalidad principal, prestaciones patrimoniales propias de los contratos o intereses puramente económicos (es decir, destinados a obtener una ganancia) teniendo en cuenta la naturaleza de las obligaciones que puedan llegar a plantearse. Por eso, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha detenido en el análisis de la tipología y ha precisado: “(…) los Convenios Institucionales, se podrían definir como todos aquellos acuerdos de voluntades celebrados por la entidad con personas de derecho público, que tienen por objeto el cumplimiento de las obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias de la entidad, para el logro de objetivos comunes. Los Convenios pueden no tener un contenido patrimonial, en términos generales y en ellos no se persigue un interés puramente económico. Con ellos se busca primordialmente cumplir con objetivos de carácter general, ya sean estos sociales, culturales o de colaboración estratégica.7 (…)” De la anterior referencia jurisprudencial, es resulta viable distinguir entre “convenios interadministrativos” de contenido patrimonial, y otros, que si bien implican obligaciones y responsabilidades para los extremos de la relación negocial, no tienen un interés puramente económico (es decir, no están destinados a obtener una ganancia), pues giran en torno a la articulación, a la cooperación, a la complementariedad de las funciones de las entidades que

negocial, no tienen un interés puramente económico (es decir, no están destinados a obtener una ganancia), pues giran en torno a la articulación, a la cooperación, a la complementariedad de las funciones de las entidades que participan en el acuerdo de voluntades, mediante el intercambio de información, el apoyo logístico, la facilitación de infraestructuras, etc., para mejorar la eficiencia de la gestión pública, así como la utilización conjunta de medios y servicios públicos en el ámbito de los principios constitucionales de economía, celeridad y eficacia para el logro del bien común. Ahora bien, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha reiterado que los convenios interadministrativos previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, no se rigen de forma automática por lo establecido en el EGACP8 y de acuerdo a la naturaleza misma de los convenios interadministrativos, se resalta, como característica relevante, el plano de 7 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de mayo de 2012. Expediente 1998-01471 8 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera.Sentencia del 28 de junio de 2024. Rad. 69.488. C.P Fernando Alexei Pardo Flórez. Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 7 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023igualdad entre las entidades que se asocian, los extremos de la relación, sin que sea posible la imposición de una sobre la otra, con el ejercicio de unilateralidades, por lo que se concluye que estas facultades solo pueden responder a un acuerdo entre las partes, en el marco de la autonomía de la voluntad, siempre y cuando se pacten de forma clara e inequívoca, sin que sea posible acordar que se ejerzan a través de actos administrativos.9

Teniendo claridad en la tipología en comento, se debe acudir a la temática que envuelve el problema jurídico planteado, referente en primer término al establecimiento y pacto de multas como una medida coercitiva contractual, la cual debe distinguirse de la imposición unilateral de las mismas por parte de la entidad estatal contratante, así como de la posibilidad de hacerlas efectivas directamente. Mientras que la estipulación de las multas obedece y dimana de la autonomía de la voluntad, una vez pactadas, su imposición unilateral en acto administrativo es una prerrogativa exorbitante de la Administración en ejercicio de una competencia administrativa que debe

estar prevista expresamente en la ley. Desde esta perspectiva, la imposición unilateral de multas al tratarse de una competencia pública debe fundarse en el principio de legalidad previsto en los artículos 610 y 12111 de la Constitución Política, como postulado esencial del Estado Social de Derecho y de toda manifestación del poder público, conforme al cual será legítima la actuación de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro del preciso ámbito funcional definido por el legislador, proscribiendo las actuaciones de los servidores públicos que impliquen omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones12 . Pues bien, con la expedición de la Ley 1150 de 2007, en el artículo 17 se prevé expresamente la competencia para la imposición unilateral de las multas pactadas en el contrato estatal, así:

“Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

9 Ibidem. 10 (…) Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. (…) 11 (…) Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. (…)12 Revisar el artículo 5 y 122 de la Constitución Política de Colombia Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 8 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva”. Del anterior enunciado, se advierte que las entidades estatales tendrán la potestad unilateral de imponer las multas que hayan sido pactadas (autonomía de la voluntad) en los contratos estatales, con el objeto de

la potestad unilateral de imponer las multas que hayan sido pactadas (autonomía de la voluntad) en los contratos estatales, con el objeto de conminar al contratista a cumplir sus obligaciones, decisión administrativa que deberá estar precedida de audiencia del contratista y del agotamiento de un procedimiento mínimo, y que solo procede mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. El artículo distingue el establecimiento y pacto de multas, de la imposición unilateral de las mismas por parte de la entidad estatal contratante, así como de la posibilidad de hacerlas efectivas directamente. En síntesis, las multas pueden ser determinadas como medidas sancionatorias de carácter económico o de tipo pecuniario que se imponen al contratista con la finalidad de apremiarlo, presionarlo o constreñirlo, en forma legítima, para que cumpla el contrato, cuando quiera que se observe que no se encuentra al día en el desarrollo las obligaciones a su cargo, y por ende, esté en mora o retardo conforme a los plazos convenidos, o en incumplimiento parcial. Ahora, si bien las multas proceden en todo tipo de contrato estatal siempre que se hubieren pactado, la imposición y la efectividad en forma unilateral de este tipo de sanción contractual por parte de la Administración, es una manifestación de esas prerrogativas de control, dirección y coerción como respuesta al incumplimiento de las obligaciones y deberes de los contratistas, razón por la cual en este último aspecto, esto es, la prerrogativa de imponerla por medio de acto administrativo, constituye una exorbitancia que debe Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 9

razón por la cual en este último aspecto, esto es, la prerrogativa de imponerla por medio de acto administrativo, constituye una exorbitancia que debe Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 9 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023encontrarse autorizada en la ley, en cumplimiento del principio de legalidad que impera en esta materia.13

En línea con lo anterior, el mismo artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, define las entidades contratantes que pueden hacer uso de la potestad exorbitante de imposición unilateral de las multas en los contratos estales: “las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, con el objeto de conminar a los “contratistas” (sin calificación) a cumplir sus obligaciones; de esta manera, el sujeto activo de la potestad sancionatoria solo puede ser una entidad estatal, sometida al EGCAP, durante la ejecución del correspondiente contrato estatal en que se haya pactado la multa y, frente a cualquier contratista colaborador de la Administración. Ahora bien, referente a la figura de la cláusula penal, es necesario acudir a lo establecido en el artículo 1592 del Código Civil, el cual define la cláusula penal como ”aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”; se trata, pues de una

penal como ”aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”; se trata, pues de una obligación accesoria de la prestación principal del contrato, pero contenida en una cláusula dentro del mismo, por la cual una de las partes, se compromete ante el incumplimiento del objeto contractual a dar una suma o cantidad de dinero, estimada previamente y, por lo regular, equivalente a la indemnización de daños y perjuicios. Por consiguiente, la pena consiste, precisamente, en que de manera anticipada han fijado por las partes, los perjuicios por la inejecución o la ejecución tardía o defectuosa de los deberes contractuales, lo que significa que ante la violación del contrato-en sentido latose releva al acreedor de la carga de probar la existencia del daño y el monto del resarcimiento del mismo. Pues bien, la Ley 1150 de 2007, en el artículo 17 transcrito anteriormente, estableció expresamente la potestad exorbitante de declarar unilateralmente, mediante acto administrativo, el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal pactada, teniendo como objetivo el 13 En sentencia del 22 de octubre de 2012, proferida por la Sección Tercera, Subsección C. Radicación 1996-00680, se indicó lo siguiente: “¿La imposición unilateral de multas pactadas, por parte de la

entidad estatal contratante, constituye entonces una exorbitancia administrativa?// La respuesta debe ser afirmativa,