CCE - Concepto 492 de 2024

UNIVERSIDADES PÚBLICAS – Naturaleza jurídica – Régimen de contratación De manera preliminar, se establece que la Constitución Política de Colombia consagra en el artículo 69, por una parte, una garantía de autonomía para que las universidades establezcan sus directivas y sus estatutos de acuerdo con la ley; y por otra, la posibilidad de que cuenten con un régimen especial que corresponde dictar al Congreso. En desarrollo de lo anterior, se expidió la Ley 30 de 1992, mediante la cual se regularon aspectos como la naturaleza jurídica de las universidades estatales, la forma de organizarse y el régimen de contratación aplicable. Así mismo, en el artículo 57 se consignó que el carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprende, entre otros aspectos, el régimen de contratación. En el mismo sentido, estableció, en el artículo 93, que los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales se regirán por las normas del derecho privado. En concordancia con esto, el artículo 94 de la referida ley dispone que, además del cumplimiento de los requisitos propios de la contratación entre particulares, los contratos celebrados por los entes universitarios autónomos estarán sujetos a los requisitos de aprobación y registro presupuestal. ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Definición – Reglas aplicables – Cláusulas excepcionales Ahora bien, en torno a la aplicabilidad de las cláusulas excepcionales, se debe tener en cuenta que dichas cláusulas no se encuentran contempladas en el derecho común; estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto

General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece. De modo que si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato debe acudir al juez competente. El hecho de que dichos entes tengan un régimen de contratación especial implica que en los contratos que celebren no resulta viable incorporar las cláusulas exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales la entidades sometidas al EGCAP ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control, entre las que se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, donde se encuentran la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, las cuales se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en otras disposiciones también se encuentran Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 1 Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 establecidas otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, cuya exorbitancia se

refiere a su imposición unilateral. DECLARATORÍA DE INCUMPLIMIENTO – Derecho privado – Autonomía de la voluntad – Actos contractuales Este último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal– cuenta con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato1. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones, en adelante EGCAP–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales. Para el ejercicio de estas potestades exorbitantes en particular, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, a la Ley 80 de 1993 y a la

Ley 1150 de 2007. Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que dice: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]”. De ahí que, solo por esta razón, sea fácil concluir que las entidades de régimen especial en materia contractual –entre ellas las universidades públicas – no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este. Así pues, si bien, hay entidades de régimen especial que tienen la competencia para hacer uso de cláusulas excepcionales, como las empresas prestadoras de servicios 1 Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 2 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 públicos domiciliarios2 y las empresas sociales del Estado, no es este el caso de los entes universitarios autónomos, ya que la Ley 30 de 1992 no les otorga esta potestad.

GARANTÍAS – Régimen especial Por último, se advierte que, las garantías establecidas en el Decreto 1082 de

2015 desarrollan el régimen de garantías de los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establecido por el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007. En ese sentido, esta regulación no resulta per se aplicable a las entidades estatales que, como los entes universitarios autónomos, están sometidas a regímenes especiales, quienes están llamadas a aplicar los mecanismos de cobertura del riesgo que resulten pertinentes de acuerdo con lo establecidos en sus estatutos internos de contratación, en el marco del régimen de derecho privado al que se encuentran sujetas. 2 Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 3 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año] Señor Iván Darío Gutiérrez Cardozo ivandariog@hotmail.com; Neiva, Huila Concepto C-492 de 2024

Temas: UNIVERSIDADES PÚBLICAS – Naturaleza jurídica – Régimen de contratación / ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Definición – Reglas aplicables – Cláusulas excepcionales / DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO – Derecho privado – Autonomía de la voluntad – Actos contractuales / GARANTÍAS – Régimen especial Radicación: Respuestas a consulta con radicado No.

P20240820008447

Estimado señor Gutiérrez: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 20 de agosto de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente: Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 4

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 “[…] ¿Pueden las universidades públicas hacer uso de las cláusulas excepcionales, en su gestión contractual?, el interrogante surge por lo dispuesto en la ley 30 de 1992, articulo 28 donde señala que las instituciones de educación superior, tanto públicas como privadas, tienen derecho a gestionar y aplicar autónomamente sus recursos para el cumplimiento de su objeto social y de su función institucional y también a su turno, los artículos 57 y 93 de la misma ley establecen, de manera puntual, que los entes universitarios del Estado contarán con un régimen contractual especial, es decir que no están sujetas a estatuto general de la contratación pública. ¿Pueden las universidades públicas hacer uso del artículo 86 de la ley 1474 de 2011, para imponer sanciones?

¿Pueden las universidades públicas en ejercicio de las cláusulas excepcionales y en aplicación del artículo 86 de la ley 1474 de 2011? Generar anotaciones, imponer inhabilidades, multas y clausula penal mediante actos administrativos. ¿los acuerdos universitarios o estatutos de contratación que adoptan el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 y las cláusulas excepcionales son ineficaces? ¿Podrían las universidades públicas, pactar terminaciones unilaterales por incumplimiento, amparándose en la autonomía de la voluntad privada, es decir como una estipulación contractual devenido del consentimiento de las partes? ¿las universidades públicas pueden amparar sus contratos con pólizas sujetas al decreto 1082 de 2015, o deberán hacer uso de pólizas de régimen privado, y seguir para el siniestro lo que determine los anexos de la póliza? ¿pueden las universidades públicas, en ejercicio de su autonomía contractual y particularmente, en sus manuales de contratación privados establecer criterios de ponderación adicionales, para evaluar las ofertas en sus procesos de selección. (como por ejemplo obtener puntos adicionales por ocupar egresados como personal mínimo requerido para la ejecución del contrato o que se acredite tener en nómina profesionales egresados)? […]”. De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta. 1.Problema planteado: De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿tienen las universidades públicas la posibilidad de utilizar cláusulas excepcionales y/o “exorbitantes” dentro de su actividad contractual?; ii) ¿dentro de la actividad contractual pueden las universidades pactar cláusulas de unilaterales por eventuales

incumplimientos?; iii) ¿pueden las universidades públicas hacer uso del artículo 86 de la ley 1474 de 2011 para imponer sanciones por incumplimiento contractual?; y iv) ¿dentro de la estructuración y ejecución de sus procesos pueden las universidades públicas estipular sus garantías bajo los lineamientos de Decreto 1082 de 2015 y establecer criterios de ponderación adicionales que consideren pertinentes?

2. Respuesta: En respuesta al primer interrogante se debe manifestar que, de conformidad con los artículos 57, 93 y 94 de la Ley 30 de 1992 las universidades públicas son entes autónomos, adscritos al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planificación del sector educativo, sujetas a un régimen de contratación especial. De conformidad con estas normas, los contratos que celebren estas entidades se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 6

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 comerciales. Con arreglo a este marco normativo, la universidades tienen vedado el ejercicio de potestades exorbitantes, al no existir disposición expresa que así lo autorice.

Sin perjuicio de lo anterior, en respuesta a la segunda cuestión se indica que, si bien el ejercicio de potestades unilaterales no se encuentra

previsto dentro del régimen de contratación aplicable a los entes universitarios autónomos, estas pueden hacer uso de la autonomía de la voluntad estableciendo estipulaciones que de manera expresa reconozcan la posibilidad de que la entidad estatal declare el incumplimiento. En todo caso, al no tener origen en la ley sino en la autonomía de la voluntad, los actos que se expidan en ejercicio de tales potestades no tendrían el carácter de actos administrativos sino de actos contractuales. En tercer lugar debe advertirse que, el procedimiento sancionatorio establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 está dirigido exclusivamente a las entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, a efectos de garantizar el debido proceso en el marco de la declaratoria unilateral de incumplimiento, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. En ese sentido, al estar los entes universitarios autónomos exceptuados de la aplicación del régimen general de contratación pública, y al no tener atribuida potestad sancionatoria para la declaratoria de incumplimientos contractuales, tales entidades no tienen la posibilidad de acudir al procedimiento reglado en el artículo 86 de Ley 1474 de 2011. Esto sin perjuicio de que, cuando estas entidades pacten el ejercicio de potestades unilaterales en ejercicio de la autonomía de la voluntad, determinen el mecanismo para hacer efectivas dichas cláusulas. Por último, se advierte que, las garantías establecidas en el Decreto 1082 de 2015 desarrollan el régimen de garantías de los contratos sometidos

al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establecido por el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007. En ese sentido, esta regulación no resulta per se aplicable a las entidades estatales que, como los entes universitarios autónomos, están sometidas a regímenes especiales, quienes están llamadas a aplicar los mecanismos de cobertura del riesgo que resulten pertinentes de acuerdo con lo establecidos en sus estatutos internos de contratación, en el marco del régimen de derecho privado al que se Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 7 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 encuentran sujetas. 3.Razones de la respuesta: Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones: De manera preliminar, se establece que la Constitución Política de Colombia consagra en el artículo 69, por una parte, una garantía de autonomía para que las universidades establezcan sus directivas y sus estatutos de acuerdo con la ley; y por otra, la posibilidad de que cuenten con un régimen especial que corresponde dictar al Congreso3.

En desarrollo de lo anterior, se expidió la Ley 30 de 1992, mediante la cual se regularon aspectos como la naturaleza jurídica de las universidades estatales, la forma de organizarse y el régimen de contratación aplicable. Así mismo, en el artículo 57 se consignó que el carácter especial del régimen de

las universidades estatales u oficiales comprende, entre otros aspectos, el régimen de contratación4. En el mismo sentido, estableció, en el artículo 93, que los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales se regirán por las normas del derecho privado5. En concordancia con esto, el artículo 94 de la referida ley dispone que, además del cumplimiento de los requisitos propios de la contratación entre particulares, los contratos celebrados por los 3 “Artículo 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado”. 4 “Artículo 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo. “Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden. “El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley”. 5 “Artículo 93. Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas

del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos». Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 8 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 entes universitarios autónomos estarán sujetos a los requisitos de aprobación y registro presupuestal.

De otro lado, la Ley 489 de 1998, al desarrollar la estructura y organización de la Administración Pública, establece que los entes universitarios hacen parte integral de esta6, catalogándolos como entidades públicas de carácter autónomo a las que aplica un régimen especial7. Al respecto, en la sentencia C-1019 de 2012, la Corte Constitucional señaló: “El régimen especial de las universidades públicas y oficiales se justifica en el hecho de que estas instituciones manejan recursos públicos y a que a través suyo se promueve directamente el servicio público de la educación, por lo cual es fundamental establecer canales de articulación con el Estado y la sociedad en aras de que esta misión se cumpla adecuadamente. Además, como entes públicos, a las universidades se les exige el cumplimiento de la obligación de colaboración armónica consagrado en el artículo 113 de la C.P. para el cumplimiento de las funciones del Estado. Aunque se establezca la participación de representantes del Estado en sus órganos de gobierno, la normatividad y la jurisprudencia han

reconocido que lo anterior no significa que dichas instituciones hagan parte de la administración central o descentralizada, o se conviertan por ello en órganos dependientes y bajo el control de tutela del Estado, “pues las universidades estatales por su carácter de entes autónomos no conforman ninguna de las ramas del poder ni pueden formar parte de la administración nacional”8. De esta manera se pretende preservar a las universidades públicas y oficiales, de las injerencias e interferencias arbitrarias e indebidas del poder político”9. 6 “Artículo 39. Integración de la Administración Pública. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano”. 7 “Artículo 40. Entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial. El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes”. 8 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-121 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 9 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1019 del 28 de noviembre de 2012. M.P. Mauricio González. Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 9

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

En armonía con lo anterior, se ha considerado que los entes universitarios no son entidades que hagan parte de la rama ejecutiva, ni pueden, por tanto, considerarse entidades descentralizadas, sino que gozan de un régimen especial. De conformidad con los artículos 57, 93 y 94 de la Ley 30 de 1992, el régimen de contratación de estos es el derecho privado, rigiéndose, por ende, por las normas civiles y comerciales. En tal sentido, los establecimientos de educación superior que tienen esta naturaleza jurídica son considerados entidades de régimen especial en materia contractual, por estar exceptuadas de la aplicación del EGCAP. Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y por ende sus procedimientos contractuales tienen su normativa para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual está determinado en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación. Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, ello estará definido en la norma que crea el régimen

especial y será desarrollado en el manual de contratación, con el fin de que se puedan identificar las reglas que aplican en la contratación. La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente expidió la Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, que las define como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 200710. No obstante, las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y el control fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son trasversales a todas las entidades, sin importar su régimen legal, como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal. Lo 10 Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente. Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación: “Entidad Estatal de régimen especial: Entidad Estatal que realiza sus Procesos de Contratación con un régimen distinto al previsto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007”. Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 10 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 anterior es reafirmado por el Consejo de Estado, que destaca las reglas que

sigue la contratación de las entidades de régimen especial: “[...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares —, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público. La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones. La función que cumplen los principios públicos también se representa en la necesidad práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público”11. Visto lo anterior, se reitera que, toda vez que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben ceñirse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios

de la función pública, el control fiscal y los principios rectores de la contratación estatal. Dentro de estas reglas mínimas, deben indicar el contenido de las propuestas y los procedimientos de selección, llevar una descripción precisa del procedimiento, los plazos de las etapas y los criterios de evaluación y desempate, y todos los criterios necesarios para garantizar la selección objetiva, la protección del interés general y el valor por dinero. Así mismo, estas entidades deben cumplir unas obligaciones transversales a la contratación pública, entre ellas la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones, la publicación de sus procedimientos de selección a través de la herramienta SECOP —en la sección Régimen Especial—, hacer uso del 11 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Radicado No. 45.607 del 24 de octubre de 2016.

Consejera Ponente: María Nubia Velásquez Rico.

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 clasificador de bienes y servicios de las Naciones Unidas, reportar las sanciones, multas, inhabilidades e incompatibilidades de los proveedores de la entidad y analizar el sector económico de los oferentes, entre otras.

Ahora bien, en torno a la aplicabilidad de las cláusulas excepcionales, se debe tener en cuenta que dichas cláusulas no se encuentran contempladas en el derecho común; estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto

General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece. De modo que si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato debe acudir al juez competente12. El hecho de que dichos entes tengan un régimen de contratación especial implica que en los contratos que celebren no resulta viable incorporar las cláusulas exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales la entidades sometidas al EGCAP ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control, entre las que se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, donde se encuentran la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, las cuales se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, cuya exorbitancia se refiere a su imposición unilateral. Este último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal– cuenta con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con

la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno