CCE - Concepto 494 de 2024
CCE o ANCP - Colombia Compra Eficiente
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Detalles
- Título
- CCE - Concepto 494 de 2024
- Autor
- CCE o ANCP - Colombia Compra Eficiente
- Categoría
- Infralegal
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 2024
Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 1 Colombia Compra Eficiente
Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788
Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023
DEBIDA DILIGENCIA – Marco normativo Conforme al literal a) del artículo 73 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 31 de la Ley 2195 de 2022, “Cada entidad del orden nacional, departamental y municipal, cualquiera que sea su régimen de contratación, deberá implementar Programas de Transparencia y Ética Pública con el fin de promover la cultura de la legalidad e identificar, medir, controlar y monitorear constantemente el riesgo de corrupción en el desarrollo de su misionalidad […] (Énfasis fuera de texto). Este programa incluye, entre otros aspectos, las “Medidas de debida diligencia en las entidades del sector público”. En este contexto, en el marco de los prescrito en el artículo 12 ibidem, los municipios deben establecer en su programa de transparencia criterios para mitigar el riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas. De acuerdo con el inciso primero de la norma precitada, “La Entidad del Estado y la persona natural, persona jurídica o estructura sin personería jurídica o similar, que tenga la obligación de implementar un sistema de prevención, gestión o administración del
riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas o que tengan la obligación de entregar información al Registro Único de Beneficiarios Finales (RUB), debe llevar a cabo medidas de debida diligencia […]”. RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Reserva legal El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de régimen de inhabilidades e incompatibilidades obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general inherente en la contratación pública, de forma que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Bajo estas circunstancias, las entidades públicas no pueden establecer en el pliego de condiciones causales de inhabilidad o incompatibilidad no previstas en la Constitución o en la ley. En consecuencia, al tratarse de una materia que tiene reserva legal, no resulta jurídicamente posible que una entidad pública establezca nuevas causales que afecten la capacidad para contratar con el Estado, ni siquiera haciéndolas pasar como causa para rechazar los ofrecimientos realizados a la entidad. SARLAFT ‒ Marco jurídico – Definición La Ley 526 de 1999, modificada por las Leyes 1121 de 2006, 1621 de 2012 y 1762 de 2015, creó la Unidad de Información y Análisis Financiero –UIAF– adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el propósito detectar prácticas asociadas con el lavado
de activos, financiación del terrorismo y las conductas relacionadas con la defraudación en materia aduanera. Adicionalmente, el artículo 2 del Decreto 1497 de 2002, actualmente compilado en el Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del sector Hacienda y Crédito Público, dispuso que las entidades públicas y privadas, incluso, las pertenecientes a sectores diferentes al financiero, asegurador y bursátil, están obligadas reportar operaciones sospechosas a la UIAF. Dentro de este contexto, el SARLAFT es un sistema de prevención y control para la adecuada gestión del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo. ParaAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 2 Colombia Compra Eficiente
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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 esto, se deberán adoptar unas políticas, procedimientos y herramientas mínimas que contemplen todas las actividades que realizan en desarrollo de su objeto social y que se ajusten a su tamaño, actividad económica, forma de comercialización y demás características particulares de cada agente sujeto a vigilancia.
TERMINACIÓN UNILATERAL – Causales – Interpretación estricta […] El artículo 17 de la Ley 80 de 1993 establece expresamente en que eventos procede la terminación unilateral del contrato. Al efecto, la norma establece las siguientes
causales: i) cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga; ii) por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista; iii) por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista; y iv) por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. Adicionalmente, conforme a los numerales 1, 2, y 4 del artículo 44 y el inciso segundo de artículo 45 del EGCAP, el jefe o representante legal de la entidad debe dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre cuando: i) se celebre con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, ii) se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal y iii) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten. Ninguna de las causales de terminación unilateral mencionadas en el párrafo precedente se relaciona con los controles derivados del SARLAFT. Dado que las exorbitantes de las entidades públicas se rigen por el principio de legalidad, el ejercicio de la autonomía de la voluntad no permite adicionar los supuestos planteados con el supuesto objeto de consulta. Lo anterior teniendo en cuenta que el artículo 13, inciso primero, de la Ley 80 de 1993 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo
2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. En consecuencia, dado que la terminación unilateral tiene regulación especial en los artículos 17 y 45 del EGCAP, las causales aplicables son de interpretación restrictiva. ACTOS DE CORRUPCIÓN – Medidas de mitigación Siempre que se configure el supuesto de la inhabilidad del literal j) del artículo 8.1 de la Ley 80 de 1993, podrá aplicarse la causal de terminación unilateral del artículo 44.1 ibidem en las condiciones explicadas ut supra. Asimismo, el artículo 9 del Estatuto General de Contratación dispone que “Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de un proceso de selección, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo” y que “Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución”. Por lo demás, el inciso tercero del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 dispone lo siguiente: “[…] si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad oAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 3 Colombia Compra Eficiente
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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado […]”.
Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado […]”.
SELECCIÓN OBJETIVA – Oferta más favorable – Factores de evaluación – Programas de cumplimiento anticorrupción o antilavado de activos Conforme al principio de legalidad como eje estructurador de la actuación administrativa, dentro de los criterios de evaluación no puede contemplarse adopción de programas de cumplimiento anticorrupción o antilavado de activos. Por ser una exigencia transversal a todos proponentes en los procesos contractuales, este elemento no determina la oferta más favorable a los intereses de la entidad de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, reglamentado por el artículo 2.2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015. Por lo demás, de los artículos 12 y 31 de la Ley 2195 de 2022 tampoco se deriva una autorización expresa para la asignación de puntaje.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 4 Colombia Compra Eficiente
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Bogotá D.C., 12 de Noviembre de 2024 Señora María Alejandra Pedraza maria.pedraza@cali.gov.co Santiago de Cali, Valle del Cauca Concepto C – 494 de 2024
Temas: DEBIDA DILIGENCIA – Marco normativo / RÉGIMEN DE
Señora María Alejandra Pedraza maria.pedraza@cali.gov.co Santiago de Cali, Valle del Cauca Concepto C – 494 de 2024
Temas: DEBIDA DILIGENCIA – Marco normativo / RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Reserva legal / SARLAFT ‒ Marco jurídico – Definición / TERMINACIÓN UNILATERAL – Causales – Interpretación estricta / ACTOS DE CORRUPCIÓN – Medidas de mitigación / SELECCIÓN OBJETIVA – Oferta más favorable – Factores de evaluación – Programas de cumplimiento anticorrupción o antilavado de activos
Radicación: Respuesta a la consulta con radicado No.
P20240926009866
Estimada señora Pedraza: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 26 de septiembre de 2024, en la cual pregunta lo siguiente: “1. ¿Le es aplicable el alcance del artículo 12 y el literal a del artículo 31 de la Ley 2195 de 2022 a la Alcaldía Distrital de Santiago de Cali?Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 5
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2. En virtud del principio de debida diligencia contemplado en la mencionada Ley, ¿cuál es la información que las entidades públicas deberían consultar para garantizar la adecuada implementación de medidas de debida diligencia en todas las etapas del proceso contractual?
3. Desde el Gobierno Nacional y en función de sus competencias, ¿cuáles esfuerzos ha realizado para robustecer la interoperabilidad de bases públicas con el fin de que las entidades públicas tengan acceso libre a información relevante para la gestión de riesgos de Lavado de Activos y Corrupción? (E.g. interoperabilidad en SIGEP y SECOP, teniendo en cuenta que son los portales creados por ley para la gestión del talento humano y la contratación estatal, respectivamente). 4. ¿Qué sistemas de información y bases de datos se han identificado, desde el gobierno nacional, como insumos prioritarios para el despliegue de acciones de interoperabilidad que garanticen el acceso a información que permita adelantar la gestión de riesgos y la debida diligencia?
5. En el marco de sus competencias y funciones, ¿cómo balancear la necesidad de consulta que tendrán las entidades públicas de cara a la gestión de riesgos de corrupción y Lavado de Activos versus la jurisprudencia y normatividad (Constitución Política Nacional, Ley 1755 de 2015, Ley 1712 de 2014 y Ley 1581 de 2012) alrededor de la restricción de acceso a la información reservada y clasificada, como por ejemplo datos personales en bases públicas o privadas? 6. ¿La petición de información adicional a la hoy existente a potenciales
restricción de acceso a la información reservada y clasificada, como por ejemplo datos personales en bases públicas o privadas? 6. ¿La petición de información adicional a la hoy existente a potenciales o actuales contratistas, así como la firma de cláusulas o compromisos para la gestión de riesgos de corrupción y el Lavado de Activos, podrían ser consideradas una barrera a la libre competencia en el mercado en los procesos de contratación pública y que vaya en contra de la ley aplicable en materia de contratación estatal? 7. ¿Cómo debe proceder una entidad pública si durante el proceso de contratación se encuentra una alerta crítica de Lavado de Activos o de corrupción frente a un oferente o adjudicatario? ¿Esto puede ser considerado un motivo de descalificación de la oferta o motivo para no suscribir un contrato?; lo anterior, teniendo en cuenta que en el caso de las entidades que se rigen por el Estatuto general de contratación, el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 no contempla este factor como parte de las causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar. 8. ¿Es posible que una entidad pública pueda terminar unilateralmente un contrato por el hallazgo de alertas críticas asociadas al proceso de debida diligencia y no necesariamente a la ejecución del contrato (acusación o sanción por hechos de corrupción)? De no ser así, ¿quéAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 6 Colombia Compra Eficiente
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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 otras opciones tienen las entidades para responder y gestionar estos potenciales riesgos?
Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 otras opciones tienen las entidades para responder y gestionar estos potenciales riesgos?
9. En el marco de un proceso de selección, ¿existe la posibilidad de definir como criterio de evaluación de las propuestas de los oferentes la adopción de Programas de Cumplimiento Anticorrupción o Antilavado de Activos? De ser así, ¿en qué términos podría llegar a aplicarse?
10. En caso de adelantar un proceso de compra pública por la Tienda Virtual del Estado Colombiano o por cualquiera de las plataformas para tal fin, ¿sobre quién debe recaer la responsabilidad de adelantar el proceso de debida diligencia? Esto, teniendo presente que es la agencia Colombia Compra Eficiente la responsable de la administración y vigilancia de estos procesos, así como de los proveedores suscritos. 11. ¿Considera que debería aplicarse un proceso de debida diligencia diferenciada para los siguientes casos: a) convenios interadministrativos con entidades sin ánimo de lucro; b) economías populares; y c) organizaciones vinculadas a proyectos de reinserción o a algún acuerdo de paz? De ser así, ¿cuáles sugiere?
12. En caso de que exista un hallazgo en la aplicación del proceso de debida diligencia, ¿las entidades puede reportarlas para que sean incluidas en las bases de datos públicas o cómo debe proceder la actuación de la entidad? 13. ¿Existe riesgo de que la entidad contratante pueda llegar a estar inmersa en procesos judiciales o administrativos por cuenta de la aplicación de los mecanismos de debida diligencia? De ser así, ¿cómo podría mitigar dicho riesgo? 14. ¿Existen directrices, conceptos o lineamientos específicos emitidos
inmersa en procesos judiciales o administrativos por cuenta de la aplicación de los mecanismos de debida diligencia? De ser así, ¿cómo podría mitigar dicho riesgo? 14. ¿Existen directrices, conceptos o lineamientos específicos emitidos por la agencia Colombia Compra Eficiente para orientar a las entidades territoriales en la aplicación de la Ley 2195 de 2022, en relación con la debida diligencia y/o o frente a la gestión de riesgos de la corrupción, el lavado de activos y la financiación del terrorismo en la gestión de sus proveedores? 15. ¿Se espera que las medidas de debida diligencia también se apliquen a los subcontratistas, tanto con persona natural como jurídica, de los contratistas principales? Si es así, ¿cómo debe gestionarse este proceso?
16. Teniendo en cuenta que las alcaldías se deben ceñir al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en sus procesos de contratación fijado en la Ley 80 de 1993 y su respectiva reglamentación ¿se ha contemplado que el proceso de debida diligencia sea liderado y consolidado por entidades rectoras de política y órganos de control para que se centralicen los resultados evitando la discrecionalidad deAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 7
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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 cada entidad en la posible definición de nuevas causales de inhabilidad e incompatibilidad, generando una afectación jurídica?”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter
cada entidad en la posible definición de nuevas causales de inhabilidad e incompatibilidad, generando una afectación jurídica?”. De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
I.Problema planteado: De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuál es el marco jurídico vigente de la debida diligencia en el sistema de compras y contratación pública?
II.Respuesta: De acuerdo con el artículo 31 de la Ley 2195 de 2022, los municipios deben establecer en su programa de transparencia criterios para mitigar el riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas; razón por la cual, deben solicitar la información prevista en el artículo 12 ibidem.
(Respuesta a las preguntas 1 y 2) Asimismo, en el marco de los artículos 14 y 15 de la Ley 2195 de 2022, el ordenamiento jurídico ha regulado sistemas de intercambio de información, articulación y colaboración para la lucha contra la corrupción. La Secretaría deAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 8 Colombia Compra Eficiente
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Transparencia de la Presidencia de la República tiene la administración y desarrollo del observatorio anticorrupción, mientras que la Procuraduría General de la Nación tiene a cargo el sistema de detección y alertas para combatir el incremento patrimonial no justificado de servidores públicos. Ambos se desarrollan bajo el criterio de interoperabilidad, por lo que son un insumo importante para el deber de debida diligencia. (Respuesta a las preguntas 3 y 4) En caso de que exista reserva documental, el manejo deberá realizarse conforme a las Leyes 1437 de 2011, 1581 de 2012 y 1712 de 2014, pues de
los artículos 12 y 31 de la Ley 2195 de 2022 no se desprende excepción alguna para la consulta datos clasificados; razón por la cual, el deber de debida diligencia se cumple en marco de la información que tenga carácter público. Las normas analizadas tampoco disponen la entrega de información adicional a la especificada en los párrafos precedentes. Al margen de lo anterior, sin perjuicio del análisis realizado por las autoridades en materia de competencia, la Agencia estima que los compromisos para la gestión de riesgos de corrupción y lavado de activos no implican una barrera de acceso al mercado, pues no se encuentran tipificados dentro de alguno de los acuerdos restrictivos del artículo 47 del Decreto Ley 2153 de 1992. (Respuesta a las preguntas 5 y 6) Sin perjuicio de otras medidas que adopte la entidad que adelanta el proceso de selección, el riesgo de lavado de activos y de la financiación del terrorismo puede controlarse en las condiciones explicadas por la Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto del 27 de agosto de 2015. Como se observa, ninguna de las medidas que sugiere el Consejo de Estado incluye la consagración de causales de rechazo con tintes inhabilitantes ni, mucho menos, la posibilidad de terminar unilateralmente los contratos. Respecto al riesgo de corrupción, sumado a las medidas previstas en el artículo 9 del EGCAP y de la Ley 1150 de 2007, siempre que se configure el supuesto de la inhabilidad del literal j) del artículo 8.1 de la Ley 80 de 1993, podrá aplicarse
la causal de terminación unilateral del artículo 44.1 ibidem. (Respuesta a las preguntas 7 y 8) Conforme al principio de legalidad como eje estructurador de la actuación administrativa, dentro de los criterios de evaluación no puede contemplarse adopción de programas de cumplimiento anticorrupción o antilavado de activos. Por ser una exigencia transversal a todos proponentes en los procesos contractuales, este elemento no determina la oferta másAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 9 Colombia Compra Eficiente
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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 favorable a los intereses de la entidad de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, reglamentado por el artículo 2.2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de
2015. Por lo demás, de los artículos 12 y 31 de la Ley 2195 de 2022 tampoco se deriva una autorización expresa para la asignación de puntaje. (Respuesta a la pregunta 9) El deber de debida diligencia es independiente de la tipología contractual y aplica a las entidades públicas al margen de su régimen de contratación, sin que los artículos 12 y 31 de la Ley 2195 de 2022 establezcan un trato diferenciado respecto a los negocios suscritos. También se extiende a los instrumentos de agregación de demanda estructurados por la Agencia. Es
este último evento, dada la ausencia de regulación legal, la debida diligencia será adelantada en la operación primari a y/o secundaria en las condiciones que defina la Subdirección de Negocios al estructurar los documentos del proceso. (Respuesta a las preguntas 10 y 11) Si existe algún hallazgo, además de acatar las directrices del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 2195 de 2022, debe reportarse a la fiscalía para que inicie el trámite del proceso penal en cumplimiento del deber de denuncia de que trata el artículo 67 de la Ley 906 de 2004. De acuerdo con el parágrafo 5 ibidem, “El incumplimiento de las disposiciones del presente artículo acarreará las sanciones respectivas previstas por cada una de las autoridades que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control para los obligados a cumplirlas”; razón por la cual, la forma de mitigar este riesgo es cumplir con las obligaciones de debida diligencia en el marco del programa de transparencia y ética pública del literal a) del artículo 73 de la Ley 1474 de 2011. (Respuesta a las preguntas 12 y 13) Sin perjuicio de lo que explique la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República como impulsora del proyecto de ley, el seguimiento recae sobre la “[…] persona natural, persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre […] el contrato estatal”, de manera que sólo incluye a los contratistas del Estado, no a los subcontratistas dado que se trata de un negocio entre particulares. Como se trata de un deber que deben
cumplir las entidades contratantes, de los artículos 12 y 31 de la Ley 2195 de 2022 no se desprende una centralización del mismo en cabeza de los órganos de control. (Respuesta a las preguntas 15 y 16) Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno al cumplimiento de laAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 10 Colombia Compra Eficiente
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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 debida diligencia debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones. Finalmente, como la Agencia sólo es ente rector en materia de compras y contratación pública, el Decreto Ley 4170 de 2011 no asigna funciones a esta entidad de dictar lineamientos en temas de debida diligencia, especialmente, cuando no es un órgano de inspección, vigilancia y control conforme al parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 2195 de 2022. (Respuesta a la pregunta 14) III.Razones de la respuesta: Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
- Conforme al literal a) del artículo 73 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 31 de la Ley 2195 de 2022, “ Cada entidad del orden nacional, departamental y municipal, cualquiera que sea su régimen de contratación, deberá implementar Programas de Transparencia y Ética Pública con el fin de
el artículo 31 de la Ley 2195 de 2022, “ Cada entidad del orden nacional, departamental y municipal, cualquiera que sea su régimen de contratación, deberá implementar Programas de Transparencia y Ética Pública con el fin de promover la cultura de la legalidad e identificar, medir, controlar y monitorear constantemente el riesgo de corrupción en el desarrollo de su misionalidad […] (Énfasis fuera de texto). Este programa incluye, entre otros aspectos, las “Medidas de debida diligencia en las entidades del sector público”. En este contexto, en el marco de los prescrito en el artículo 12 ibidem, los municipios deben establecer en su programa de transparencia criterios para mitigar el riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas. De acuerdo con el inciso primero de la norma precitada, “La Entidad del Estado y la persona natural, persona jurídica o estructura sin personería jurídica o similar, que tenga la obligación de implementar un sistema de prevención, gestión o administración del riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas o que tengan la obligación de entregar información al Registro Único de Beneficiarios Finales (RUB), debe llevar a cabo medidas de debida diligencia […]”. Por ello, debe solicitar la siguiente información: “1. Identificar la persona natural, persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre el negocio jurídico o el contrato estatal.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 11 Colombia Compra Eficiente
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el contrato estatal.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 11 Colombia Compra Eficiente
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2. Identificar el/los beneficiarios(s) final(es) y la estructura de titularidad y control de la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre el negocio jurídico o el contrato estatal, y tomar medidas razonables para verificar la información reportada.
3. Solicitar y obtener información que permita conocer el objetivo que se pretende con el negocio jurídico o el contrato estatal. Cuando la entidad estatal sea la contratante debe obtener la información que permita entender el objeto social del contratista.
4. Realizar una debida diligencia de manera continua del negocio jurídico o el contrato estatal, examinando las transacciones llevadas a cabo a lo largo de esa relación para asegurar que las transacciones sean consistentes con el conocimiento de la persona natural, persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se realiza el negocio jurídico o el contrato estatal, su actividad comercial, perfil de riesgo y fuente de los fondos”.
En caso de que exista reserva documental, el manejo deberá realizarse conforme a las Leyes 1437 de 2011, 1581 de 2012 y 1712 de 2014, pues de los
artículos 12 y 31 de la Ley 2195 de 2022 no se desprende excepción alguna para la consulta datos clasificados; razón por la cual, el deber de debida diligencia se cumple en marco de la información que tenga carácter público. En todo caso, es necesario tener en cuenta que “[…] las autoridades de la rama ejecutiva que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control sobre los sujetos obligados […] definirán las condiciones específicas que deben tener en cuenta sus vigilados o supervisa
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