CCE - Concepto 527 de 2020

CCE-DES-FM-17

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Principio rector – Fundamento – Procedimiento sancionatorio contractual La Constitución Política contempla el debido proceso como derecho fundamental y sobre su ámbito de aplicación señala que «El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas». La claridad de esta norma no deja lugar a ninguna duda, y es ello lo que ha llevado a la Corte Constitucional a afirmar que «[u]na de las notas más destacadas de la Constitución Política de 1991 es la extensión de las garantías propias del debido proceso a las actuaciones administrativas». Sin embargo, dicha ampliación tiene algunas particularidades o matices que también han sido reseñados por la Corte Constitucional. […] El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 resulta relevante respecto al desarrollo legislativo que, en materia de contratación estatal, ha tenido el principio y derecho constitucional al debido proceso. El mencionado artículo prescribe que «El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales». POTESTAD SANCIONATORIA – Proceso de contratación – Facultades – Potestades exorbitantes Durante la ejecución de los contratos las entidades estatales generalmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre otras están: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, entre las que se encuentran: la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, las cuales se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en otras disposiciones

también se encuentran establecidas otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) por sus características, que se enunciarán en este concepto, se tratan en un grupo distinto la imposición unilateral de las cláusulas penales y de las multas; aclarando que su exorbitancia se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales. PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Artículo 86 – Ley 1474 de 2011 – Etapas La Ley 1474 de 2011 contempla la posibilidad de declarar el incumplimiento cuantificando los perjuicios del mismo, claro está, previa citación del contratista y respetando el debido proceso. Al respecto, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento que se deben seguir: i) citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al Página 1 de 29 garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso; y iii) Decisión. Debe estar contenida en

resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – Concepto – Procedencia La suspensión es la medida por la cual se acuerda el cese provisional de la ejecución del contrato, por la ocurrencia de circunstancias que lo impiden o lo dificultan. Las razones de aquella pueden ser de orden técnico, jurídico o económico. En la medida de lo posible, las entidades estatales, durante la fase de planeación debe precaver los riesgos que pueden afectar la ejecución normal del contrato, pero esto no elimina la probabilidad de que ocurran sucesos posteriores y extraordinarios que lleven a las partes a acordar la suspensión o que paralicen el contrato de facto, mientras se resuelven las situaciones que están incidiendo negativamente en el desarrollo del negocio o que lo están tornando imposible. Esto quiere decir que la suspensión puede ser acordada por las partes –como usualmente sucede y es lo más recomendable, siempre que existan motivos fundados para ello– o darse por la fuerza de los hechos, es decir, por la configuración de eventos externos e irresistibles que hagan imposible la ejecución del contrato durante un tiempo ; es decir, por factores que constituyan razones de fuerza mayor o caso

fortuito. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – Procedimiento administrativo sancionatorio – Posibilidad de realizarlo Pero, al margen de las consideraciones anteriores, hay que decir con claridad que una cosa es la suspensión del contrato estatal y otra el procedimiento administrativo sancionatorio. Si la entidad pública contratante evidencia razones óptimas para iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio, porque encuentra que el contratista podría haber incurrido en incumplimiento, debe citarlo , brindándole las garantías formales establecidas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, independientemente de que el contrato se encuentre o no suspendido. Bogotá D.C., 12/08/2020 Hora 14:37:48s N° Radicado: 2202013000007403 Señora Liliana Cifuentes Ciudad Concepto C - 527 de 2020 Página 2 de 29

Temas: DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Principio rector – Fundamento – Procedimiento sancionatorio contractual / POTESTAD SANCIONATORIA CONTRACTUAL – Facultades – Potestades exorbitantes / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Ley 1474, artículo 86 – Etapas / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – Concepto – Procedencia / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – Procedimiento administrativo sancionatorio – Posibilidad de realizarlo.

Radicación: Respuesta a consulta 4202012000006536

Estimada señora Cifuentes, En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación

Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 31 de julio de 2020.

1. Problema planteado Usted formula la siguiente consulta: «Muy amablemente solicito el favor de ayudarme con una duda que tengo acerca de si se puede realizar una audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, estando suspendido el contrato».

2. Consideraciones Para resolver la pregunta que usted plantea se harán algunas consideraciones sobre: i) el debido proceso como principio rector de las actuaciones administrativas contractuales, ii) el régimen sancionatorio en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, iii) el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, iv) la oportunidad y límite temporal para el ejercicio del ius puniendi por parte de las entidades estatales en materia contractual y v) la suspensión del contrato estatal, como medida que no impide la realización del procedimiento administrativo sancionatorio.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la potestad sancionatoria de las entidades estatales en la actividad contractual, la oportunidad para su ejercicio y el procedimiento adminitrativo que deben adelantar aquellas entidades que se rigen por las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los conceptos con radicado No. Página 3 de 29 2201913000007661 del 16 de octubre de 2019, 2201913000008964 del 5 de diciembre de 2019, C-147 del 17 de marzo de 2020, C-221 del 21 de abril de 2020, C-219 del 29

de abril de 2020, C-010 del 19 de junio de 2020, C-280 del 6 de julio de 2020 y C-434 del 29 de julio de 2020. Las ideas expuestas en dichos conceptos se reiteran y complementan a continuación: 2.1.Debido proceso, como principio rector de los procedimientos administrativos contractuales La Constitución Política contempla el debido proceso como derecho fundamental y sobre su ámbito de aplicación señala que «El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas». La claridad de esta norma no deja lugar a ninguna duda, y es ello lo que ha llevado a la Corte Constitucional a afirmar que «[u]na de las notas más destacadas de la Constitución Política de 1991 es la extensión de las garantías propias del debido proceso a las actuaciones administrativas»1. Sin embargo, dicha ampliación tiene algunas particularidades o matices que también han sido reseñados por la Corte Constitucional2. En ese orden de ideas, las garantías del debido proceso aplican por expreso mandato constitucional a toda actuación administrativa, pero ello debe ser interpretado en consideración a los principios que caracterizan cada escenario y las diferencias entre los procesos judiciales y los procedimientos administrativos. Con base en estas consideraciones la Corte ha resaltado la importancia de aplicar en todos los casos los principios y garantías derivados del debido proceso, pero armonizando los mandatos del artículo 29 superior con los principios del artículo 209 constitucional, de manera que no se pierda de vista que «mediante el procedimiento administrativo se logra el cumplimiento de la función administrativa […]»3. 1 Corte Constitucional. Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.

2 «La extensión de las garantías del debido proceso al ámbito administrativo no implica, sin embargo, que su alcance sea idéntico en la administración de justicia y en el ejercicio de la función pública. A pesar de la importancia que tiene para el orden constitucional la vigencia del debido proceso en todos los escenarios en los que el ciudadano puede ver afectados sus derechos por actuaciones públicas (sin importar de qué rama provienen), es necesario que la interpretación de las garantías que lo componen tome en consideración los principios que caracterizan cada escenario, así como las diferencias que existen entre ellos» (Ibíd.) 3 Corte Constitucional, Sentencia C-640 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Página 4 de 29 El artículo 3, numeral 1, de la Ley 1437 de 2011 ratifica que el debido proceso es un principio rector de los procedimientos administrativos, al disponer que «En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción» y que «En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in ídem». El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 resulta relevante respecto al desarrollo legislativo que, en materia de contratación estatal, ha tenido el principio y derecho constitucional al debido proceso. El mencionado artículo prescribe que «El debido

proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales». Apoyándose en esta norma, así como en las garantías derivadas directamente de la Constitución y de otras normas procedimentales, el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de aclarar que: Al respecto, la jurisprudencia de la Corporación ha sido categórica en afirmar que en materia contractual también se debe respetar este derecho fundamental al debido proceso, siempre que la administración en su papel de parte contratante dentro de un negocio jurídico, pretenda ejercer su poder de autotutela declarativa mediante la expedición de actos administrativos de carácter particular y concreto, en tal forma que se garantice el pleno conocimiento del contratista sobre la actuación adelantada por la administración y su posibilidad de ejercer en debida forma el derecho de audiencia y de defensa4. Con base en las anteriores consideraciones, la máxima corporación de lo contencioso administrativo concluyó «no cabe duda alguna en relación con la aplicación del debido proceso en materia contractual y especialmente cuando se trate de decisiones sancionatorias»5. Estas ideas son fundamentales pues, de entrada, permiten poner de presente que la Administración se encuentra obligada a respetar las garantías del debido proceso en 4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 30 de enero de 2013. Exp. 24.743. C.P. Danilo Rojas Betancourth. 5 Ibídem. Página 5 de 29 materia contractual, sin importar la declaratoria a realizar o el asunto a decidir, y, como se verá más adelante, permiten comprender cómo dicho derecho fundamental se materializa a través del procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el

artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Sin embargo, antes de abordar este aspecto, conviene hacer algunos comentarios sobre el régimen sancionatorio, desde el punto de vista sustantivo. 2.2. Régimen sancionatorio en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública Durante la ejecución de los contratos las entidades estatales generalmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control.

Entre otras están: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, entre las que se encuentran: la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, las cuales se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) por sus características, que se enunciarán en este concepto, se tratan en un grupo distinto la imposición unilateral de las cláusulas penales y de las multas; aclarando que su exorbitancia se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.

Las primeras, esto es, las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, se denominan por la jurisprudencia del Consejo de Estado y por la doctrina como estipulaciones virtuales en los contratos de concesión o explotación de bienes del Estado, obra, prestación de servicios públicos y aquellos que tengan por objeto el

ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, pues en ellos, sin importar si se incorporaron o no dentro del instrumento negocial, se entienden incluidas por el ministerio de la ley, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. En relación con dichas cláusulas, al analizarse el régimen sancionatorio contractual, procede destacar la cláusula excepcional de caducidad, pues es la sanción más severa que existe en la contratación estatal, y se impone al contratista cuando incurre en un incumplimiento de sus obligaciones, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Su propósito consiste en sancionar al contratista y, a su vez, permitirle a la entidad continuar con la Página 6 de 29 ejecución por otros medios, señalados en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993. En cuanto a la oportunidad para su imposición, el Consejo de Estado ha precisado6: […] al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo con los criterios de interpretación gramatical y teleológico –que aquí claramente coinciden–, constituye un requisito legal para declarar la caducidad del contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya expirado, puesto que si ya expiró sin que el contrato se ejecutara, la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los propósitos principales de la norma, cual es permitir, en los términos del artículo 18 de la Ley 80, que “la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista…” y

conjure, de esta forma, la amenaza que se cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución del objeto contratado. El último grupo de potestades –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal–, por el contrario, cuentan con una particular combinación de principio de legalidad y autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o de hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato7. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones, en adelante EGCAP–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales. En efecto, tratándose de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar pormenorizadamente las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. En esa línea se pronunció la Sección

6 Sección Tercera, Sentencia del 12 de julio de 2012, expediente 15.024 y ponencia de Danilo Rojas Betancourth. 7 Motivo por el cual son típicas cláusulas accidentales dentro de los contratos estatales, en los términos del artículo 1501 del Código Civil. Página 7 de 29 Tercera del Consejo de Estado, en la Sentencia del 15 de noviembre de 2011, expediente 20.916, con ponencia de Olga Mélida Valle de De La Hoz: De otro lado, según se ha expuesto, otras sanciones contractuales, como la multa y la cláusula penal, mantienen la libertad de pacto, es decir, que la ley no determina las conductas que las originan, y las partes pueden hacerlo con gran libertad -pero tampoco arbitrariamente-. Pese a este relajamiento del principio de legalidad fuerte, en todo caso se conserva el principio de tipicidad, según el cual las partes del negocio deben describir la conducta prohibida en la cláusula contractual. Además, también se mantiene el principio que impone que la conducta reprochable se establezca de manera previa a su realización –lex previa–, para evitar la arbitrariedad y el abuso de poder. De igual forma, en la sentencia del 23 de junio de 2010, expediente 16.367 y ponencia de Enrique Gil Botero, la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que «el núcleo mínimo de este derecho exige que una norma –legal o contractual– contemple la falta y la sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la administración no puede imponer sanciones, so pena de violar el debido proceso». Así mismo, frente al tema sub examine,

el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 13 de noviembre de 20088, indicó in extenso lo siguiente: La otra, la débil, donde se enmarcan la mayoría de las sanciones contractuales, hace relación a que lo determinante no es que una Ley sea quien contemple las faltas y las sanciones, sino que sea una norma –por ejemplo, un reglamentoquien en forma previa y clara las estipule. A este grupo pertenecen buena parte de las sanciones administrativas, como las educativas, las cuales no están consagradas en una ley expedida por el legislador o por el ejecutivo al amparo de facultades extraordinarias, sino en simples reglamentos administrativos internos. Algunas de las sanciones contractuales podrían enmarcarse en esta clasificación, pues es claro que la ley –bien la que expide el Congreso o bien los decretos con fuerza de ley– no las contempla de manera directa –salvo excepciones–. Tal es el caso de las multas y de la cláusula penal pecuniaria, 8 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Exp. 17.009. C.P. Enrique Gil Botero. Página 8 de 29 que están autorizadas por la ley, pero no previstas en ella, sino en cada contrato, en caso de que las partes las pacten. Obsérvese cómo el «principio de legalidad» –es decir, la predeterminación de las conductas en la Ley–, en materia contractual se reduce a la simple «tipicidad» de la conducta –es decir, a la descripción y especificación normativa del comportamiento prohibido–, pues lo determinante no es que la Ley contemple la falta y la sanción, sino que estén previamente definidas en

cualquier norma, sin que importe que sea o no una ley quien lo haga. Por tanto, en materia contractual opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad: el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean las partes –no la ley; pero autorizadas por ella– quienes definan esas conductas y la sanción. Se trata, no cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generis al que regula el art. 29 CP., en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad. De otro lado, la Corte Constitucional9 precisó que la tipicidad hacía referencia a «la exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras». Por su parte, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, además de autorizar la imposición unilateral de multas, también precisa que la declaración de incumplimiento tiene como propósito «hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato». En este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado10, en relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal, esto es: «[a]unque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común –en lo

sustancial–, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las 9 Corte Constitucional. Sentencia C-827 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 10 Sentencia del 13 de noviembre de 2008, expediente 17.009, C.P. Enrique Gil Botero. Página 9 de 29 obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato». 2.3. Procedimiento administrativo sancionatorio del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 La Ley 1474 de 2011 contempla la posibilidad de declarar el incumplimiento cuantificando los perjuicios del mismo, claro está, previa citación del contratista y respetando el debido proceso. Al respecto, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento que se deben seguir: i) citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y,

posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso; y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse. En este sentido, la entidad está facultada para cuantificar los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista, previa declaración del mismo y luego de haberse surtido el trámite antes referido. Esta facultad, en palabras de la Corte Constitucional, «[…] está reglada y se ejerce conforme a un procedimiento administrativo, del que debe darse cuenta en un acto administrativo motivado, de tal suerte que la cuantificación de los perjuicios no obedece a la mera discrecionalidad de la entidad estatal, ni es fruto de su capricho […]»11. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-499 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. Página 10 de 29 Valga la pena precisar que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades

sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública12. De ahí que las entidades de régimen especial13 en materia contractual no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al EGCAP, sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este. Si bien en los últimos años se ha presentado un intenso debate al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado, acerca de la posibilidad de las entidades con régimen especial de contratación de ejercer autotutela declarativa, imponiendo las sanciones pactadas en el contrato14, esta Subdirección ha considerado que la potestad sancionatoria debe consagrarse expresamente en la ley, para que sea viable su ejercicio; además, es necesario que se regule previamente y a nivel legal el procedimiento aplicable para la imposición de las sanciones. Ambas condiciones son la materialización de los principios de competencia y de legalidad de las formas propias de cada juicio, contenidas en el derecho fundamental al debido proceso, que rige también 12 Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que dice: «Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]». 13 Se entiende por entidades de régimen especial aquellas que tienen un régimen contractual distinto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y que por regla general se

rigen por el derecho privado. 14 Providencias que avalaron dicha tesis fueron las siguientes: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 20 de febrero de 2017. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expedientes: 56939 y 56562. En cambio, la consideración de que las entidades de régimen especial, por regla general, no pueden ejercer esta potestad sancionatoria, se plantea en las sentencias del Consejo de Estado. Sección Tercera. 1 de agosto de 2018. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. Expediente: 39277 y del 14 de febrero de 2019. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Expediente: 38937. Página 11 de 29 en las actuaciones administrativas, según lo indica el primer inciso del artículo 29 de la Constitución15 y el artículo 3, numeral 1 de la Ley 1437 de 201116. Por tanto, las entidades de régimen especial pueden pactar en el contrato que, ante el incumplimiento del contratista, se activará el derecho al pago de sanciones, como la multa o la cláusula penal pecuniaria, pero para hacerlas efectivas deben acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, que, como lo ha indicado la jurisprudencia, es un medio de control «pluripretensional»17, pues admite canalizar a través de él múltiples pretensiones, como la solicitud de declaratoria de incumplimiento y consecuencialmente la imposición de las sanciones estipuladas en

el contrato. En efecto, dicho artículo establece que en la demanda se puede pedir «[…] que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que 15 «Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. »Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. »En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. »Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. »Es nula, de pleno de