CCE - Concepto 542 de 2021

CCE-DES-FM-17

LEY 2069 DE 2020 – Mínima cuantía – Eficacia directa El artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 modifica el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el cual regula la mínima cuantía. En esta modalidad de selección, la entidad estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento –10%– de la menor cuantía. Fue creada por el artículo 274 de la Ley 1450 de 2011 y modificada por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, disponiendo que el factor determinante para adelantarla es el valor del presupuesto oficial con independencia de su objeto. Por lo demás, como en este procedimiento el contrato se perfecciona con la aceptación de la oferta, se considera un sucedáneo de los denominados «contratos sin formalidades plenas». En esencia, el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 conserva a grandes rasgos el procedimiento previsto en el derogado artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, el cual define los aspectos generales del procedimiento contractual. No obstante, aludiendo expresamente al desarrollo reglamentario, el parágrafo primero introduce el siguiente cambio: «Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional» (Énfasis fuera de texto). GRANDES SUPERFICIES – Decreto 1082 de 2015 – Vigencia

[…], aunque el parágrafo 1 del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 dice que «Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional», con fundamento en lo expuesto en este concepto, puede concluirse que dicho parágrafo no implicó una derogatoria de las reglas del Decreto 1082 de 2015 que regulan la adquisición a través de «grandes superficies», que constituye una modalidad especial del procedimiento de mínima cuantía. Por lo tanto, mientras no se expida un nuevo reglamento que regule la materia, las entidades estatales deben continuar aplicando los artículos 2.2.1.2.1.5.3. y 2.2.1.2.1.5.4. del mencionado Decreto. Dicho de otra manera, tal como se señaló, el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 no dejó sin efectos los artículos del Decreto 1082 de 2015 que regulan el procedimiento de mínima cuantía, salvo en lo que tiene que ver con el numeral 7 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. y el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.1.5.3., pues estos numerales sí quedaron derogados por el artículo 35 de dicha Ley, que introdujo una regulación integral de los factores de desempate en la contratación estatal –criterios que son también aplicables al procedimiento de mínima cuantía–. En los demás aspectos esta

modalidad de selección se puede seguir adelantando, acatando los preceptos del Decreto 1082 de

2015. Al ser la adquisición en grandes superficies un procedimiento que hace parte de la modalidad de la mínima cuantía –de hecho, los artículos 2.2.1.2.1.5.3. y 2.2.1.2.1.5.4., que la regulan, están contenidos en la Subsección 5 que lleva por título «Mínima cuantía»–, debe continuar tramitándose bajo las disposiciones normativas del Decreto 1082 de 2015, lo cual no es óbice para que el gobierno nacional expida una nueva reglamentación. Sin embargo, esto no ha sucedido.

Página 1 de 36 ACUERDO MARCO DE PRECIOS – Análisis del sector – Orden de compra La orden de compra –u operación secundaria– debe estar precedida de un estudio del sector, pues el artículo 2.2.1.1.1.6.1. del Decreto 1082 de 2015 consagra esta exigencia. En efecto, sin realizar distinción alguna en relación con la modalidad contractual, dispone que «La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso». Además, el artículo 2.2.1.2.1.2.9. del mismo reglamento reitera el deber de cumplir con un adecuado análisis de oportunidad y conveniencia en la fase previa, al establecer

que «[…] a Entidad Estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación está obligada a verificar si existe un Acuerdo Marco de Precios vigente con el cual la Entidad Estatal pueda satisfacer la necesidad identificada». Precisamente, para determinar si existe dicho acuerdo se debe tener clara la necesidad identificada en el contexto del mercado. No puede llegarse entonces a la conclusión de que, por existir un acuerdo marco de precios, la entidad estatal compradora no está obligada a realizar un estudio de mercado. Apréciese que, incluso, el artículo 2.2.1.2.1.2.12. del Decreto 1082 de 2015 dice que el estudio de mercado podría persuadir a la entidad de acudir al mecanismo de la bolsa de productos, aunque haya acuerdo marco de precios vigente, si aquel es más económico. DECRETO 680 DE 2021 – Regla de origen – Nueva regulación Reconociendo que la contratación estatal es una herramienta que contribuye a promover la industria nacional, el Gobierno expidió el Decreto 680 del 22 de junio de 2021, «Por el cual se modifica parcialmente el artículo 2.2.1.1.1.3.1. y se adiciona el artículo 2.2.1.2.4.2.9. al Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, en relación con la regla de origen de servicios en el Sistema de Compra Pública». En las consideraciones del Decreto 680 de 2021 se indica que, con su expedición, se busca: i) precisar la aplicación de la regla de origen de los bienes y servicios nacionales, en los términos establecidos en el artículo 2 de la Ley 816 de 2003, respetando las estipulaciones de los tratados

comerciales vigentes y el principio de reciprocidad, ii) definir la metodología como debe aplicarse el puntaje señalado en la mencionada disposición legal en relación con los proponentes plurales, iii) garantizar el uso, durante la ejecución del contrato estatal, de los bienes o servicios colombianos, para «[…] promover emparejamientos y encadenamientos productivos», así como «[…] el empleo en el país» y iv) establecer una regla de origen distinta, según el lugar en el cual debe ejecutarse el contrato. Página 2 de 36 Bogotá D.C., 20/10/2021 17:13:09 Señora Leidy Marcela Garavito Romero Bogotá, D.C. Concepto C ‒ 542 de 2021

Temas: LEY 2069 DE 2020 – Mínima cuantía – Eficacia directa / GRANDES SUPERFICIES – Decreto 1082 de 2015 – Vigencia / ACUERDO MARCO DE PRECIOS – Análisis del sector – Orden de compra / DECRETO 680 DE 2021 – Regla de origen – Nueva regulación.

Radicación: Respuesta a consulta # P20210907008142

Estimada señora Garavito: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 7 de septiembre del 2021.

1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente consulta: «[…] »1. De conformidad con el parágrafo 1 del articulo 30 de la Ley 2069 de 2020 el cual establece "PARÁGRAFO PRIMERO. Las particularidades del

procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional". Formulo la siguiente pregunta: ¿las compras por grandes superficies no se pueden hacer en una entidad Página 3 de 36 publica hasta que el Gobierno nacional las regule es decir todo proceso que no supere el 10% de la menor cuantía de la entidad se debe realizar por la modalidad Mínima Cuantía? »2. ¿ Cuando una Entidad Pública desea realizar una orden de compra mediante un acuerdo marco de precios, para determinar el presupuesto del proceso debe realizar un estudio de mercado o se puede tomar el presupuesto del simulador arrojado? »3. De acuerdo con lo establecido en el Decreto 680 de 2021, en el cual modificó el concepto de Servicios Nacionales y adiciono el articulo 2.2.1.2.4.2.9. del Decreto 1082 de 2015, cuando no existan bines como es el caso del Concurso de Méritos se debe dar aplicación a lo que dice el articulo en cuanto a la vinculación de mínimo el 40% del personal o contratistas nacionales o no se debe dar aplicación a la regla y se evalúa como se venia haciendo en el Decreto 816 de 2003? (sic)».

2. Consideraciones Para resolver su consulta, se analizarán los siguientes temas: i) eficacia directa del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020: regulación de la mínima cuantía y vigencia del procedimiento previsto en el Decreto 1082 de 2015, ii) derogatoria del artículo 42 de la

Ley 1955 de 2019, frente a la nueva regulación de la mínima cuantía contenida en el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, iii) obligatoriedad del análisis del sector frente a los acuerdos marco de precio y iv) otorgamiento de puntaje por apoyar la industria nacional, de conformidad con la Ley 816 de 2003 y el Decreto 680 de 2021, en los concursos de méritos. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los Conceptos C-514 del 26 de agosto de 2020, C-516 del 26 de agosto de 2020, C-535 del 26 de agosto de 2020, C-537 del 26 de agosto de 2020, C-538 del 26 de agosto de 2020, C-568 del 26 de agosto de 2020, C-572 del 27 de agosto de 2020, C-582 del 28 de agosto de 2020 y C-551 del 24 de septiembre de 2020, explicó la relación entre la ley y el reglamento, de manera que si bien, por regla general, la primera rige a partir de su promulgación, excepcionalmente esta requiere desarrollo reglamentario como una condición previa para su aplicación. Igualmente, en los conceptos C-005 del 16 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-126 del 06 de abril de 2021, C-127 del 06 de abril de 2021, C-144 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-163, C-164 del 19 de abril de 2021 y C-242 del 25 de mayo de

2021, se analizó el alcance del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, concluyendo que goza de eficacia directa. Asimismo, mediante los conceptos C-043 del 15 de enero de 2020, C-073 del 28 de febrero de 2020, C-114 del 6 de marzo de 2020, C-033 del 13 de marzo de 2020, CPágina 4 de 36 119 del 18 de marzo de 2020, C-360 y C-417, ambos del 16 de julio de 2020, C-041 del 26 de enero de 2021 y C-050 del 8 de marzo de 2021, se pronunció sobre el entendimiento del concepto de trato nacional y sobre el apoyo a la industria nacional en los procedimientos de selección. Recientemente, expidió el Concepto C-442 del 26 de agosto de 2021, en el cual se analizó la aplicación del Decreto 680 de 2021. Algunas de las tesis expuestas en dichas oportunidades se reiteran a continuación. 2.1. Eficacia directa del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020: regulación de la mínima cuantía y vigencia del procedimiento previsto en el Decreto 1082 de 2015 El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189,

numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de esta ley. El artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 modifica el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el cual regula la mínima cuantía. En esta modalidad de selección, la entidad estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento –10%– de la menor cuantía. Fue creada por el artículo 274 de la Ley 1450 de 2011 y modificada por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, disponiendo que el factor determinante para adelantarla es el valor del presupuesto oficial con independencia de su objeto. Por lo demás, como en este procedimiento el contrato se perfecciona con la aceptación de la oferta, se considera un sucedáneo de los denominados «contratos sin formalidades plenas»1. En esencia, el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 conserva a grandes rasgos el procedimiento previsto en el derogado artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, el cual define 1 Al respecto, la jurisprudencia explica que «[…] los contratos sin formalidades plenas no están previstos por la legislación nacional, pues […] el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Ahora se les denomina contratos de mínima cuantía y se encuentran regulados por los artículos 2 de la Ley 1150 de 2007 y 94 de la Ley 1474 de 2011 […];

no obstante la denominación que reciban, realmente los contratos de mínima cuantía están desprovistos de algunas formalidades, como la instrumentación por escrito del acto contractual y ello hace que el tratamiento sea muy similar al que reciben los denominados contratos sin formalidades plenas; sin embargo, es de anotar que en el proceso de formación del consentimiento en los contratos de mínima cuantía, quien presenta la oferta es quien tiene la expectativa de contratar con la entidad estatal y ésta, a su turno, es la que acepta, de manera expresa e incondicional, la oferta presentada por el particular, sin que en estos casos pueda darse el perfeccionamiento del contrato por el consentimiento tácito de los intervinientes, contrario a lo que sucedía en los contratos sin formalidades plenas» (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 3 de octubre de 2012. Exp. 26.140. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera). Página 5 de 36 los aspectos generales del procedimiento contractual2. No obstante, aludiendo expresamente al desarrollo reglamentario, el parágrafo primero introduce el siguiente cambio: «Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional» (Énfasis fuera de texto). Esta modificación es importante, pues antes de la Ley de Emprendimiento era imposible limitar a mipymes la mínima cuantía, especialmente, cuando el artículo 94 la

Ley 1474 de 2011 disponía que no era aplicable la Ley 816 de 2003, «Por medio de la cual se apoya a la industria nacional a través de la contratación pública», ni el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, relacionado con la promoción del desarrollo en la contratación pública. A partir de la expedición del artículo 30, parágrafo 2, de la Ley 2069 de 2020, «La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. En particular no se aplicará lo previsto en la Ley 816 de 2003». Es decir, al no prohibir la aplicación del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, la norma –además de reiterar la importancia de su reglamentación posterior– permite las convocatorias limitadas a mipymes en esta modalidad de selección. Como se observa, el parágrafo 1 del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 dispone que el reglamento es importante para regular i) las «particularidades del procedimiento de selección» y ii) la posibilidad de realizar estas adquisiciones a mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de «gran almacén». No obstante, ¿es necesario el desarrollo normativo para la vigencia de la mínima cuantía? En principio, la respuesta positiva a esta inquietud se fundamentaría en la necesidad de que el reglamento precise los detalles del procedimiento de selección. La Subdirección de Gestión Contractual no comparte esta tesis, porque si la ley define los aspectos generales del procedimiento, estos vinculan directamente a las

entidades estatales. En efecto, «[…] el propósito del legislador fue delimitar sólo los principios que rigen la contratación pública, con el fin de orientar la gestión contractual. A diferencia de una ley general o de una ley marco, la técnica legislativa de los principios no 2 Ambas normas disponen lo siguiente: «5) Contratación mínima cuantía. La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas: »a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas; »b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil; »c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas; »d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituye para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal». Página 6 de 36 busca un desarrollo ulterior a través del reglamento, sino unas bases para la actuación inmediata, sin que sea necesaria la intermediación del desarrollo reglamentario […]»3. Por tanto, dado que el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 regula aspectos de la mínima cuantía como i) el término mínimo para publicar la invitación, ii) el plazo mínimo de recepción de las ofertas, iii) el factor de evaluación que define la selección del

proponente y iv) el perfeccionamiento del contrato, las entidades deben estructurar sus procedimientos de selección de acuerdo con estos parámetros, los cuales tienen una aplicación inmediata sin que el reglamento condicione su vigencia. En otras palabras, la mínima cuantía es directamente aplicable, sin perjuicio de que a través del ejercicio de la potestad reglamentaria se desarrolle específicamente la «Singularidad, especialidad e individualidad» del trámite, así como realización estas adquisiciones a mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de «gran almacén». A partir de lo anterior, puede afirmarse que el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 sustituyó el contenido del numeral 5, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Para efectos de la consulta, resta precisar si con el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 están vigentes los artículos 2.2.1.2.1.5.1 al 2.2.1.2.1.5.4 del Decreto 1082 de 2015, que regulan el procedimiento de la mínima cuantía en el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional. En otras palabras, ¿la modificación de la Ley de Emprendimiento en la mínima cuantía supone la desaparición del fundamento jurídico de los artículos del decreto previamente citados? En principio, dado que el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 fue subrogado por el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, podría concluirse la pérdida de fuerza ejecutoria –o

decaimiento– de los artículos 2.2.1.2.1.5.1 al 2.2.1.2.1.5.4 del Decreto 1082 de 2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 91, numeral 2, de la Ley 1437 de 20114. Esta conclusión podría sustentarse en dos (2) argumentos. Por un lado, en que el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, en el parágrafo primero, contiene un nuevo mandato de reglamentación que debe cumplirse en el futuro. Esto significa que sería voluntad del legislador ordenarle al gobierno nacional que expidiera una nueva reglamentación en la que –además de regular la adquisición a mipymes– disponga las particularidades del procedimiento contractual. Por ello, ese mandato, que debería cumplirse en el futuro, mal podría entenderse satisfecho con normas reglamentarias del pasado, como son las del Decreto 1082 de 2015. Por otra parte, los parágrafos 2 y 3 del numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 fueron modificados por el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, en lo que respecta a la posibilidad de contratar con mipymes y de aplicar el artículo 12 de la 3 BENAVIDES, José Luis. La potestad reglamentaria en la contratación pública. En: Contratos públicos: Estudios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014. p. 174. 4 Esta norma dispone que los actos administrativos no pueden ejecutarse «Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho». Página 7 de 36 Ley 1150 de 2007. Tales cambios exigen una reglamentación distinta del mandato legal,

aunque esto no obsta para la aplicación inmediata del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020. Esta argumentación sería coherente con lo explicado por esta Agencia a partir del Concepto C-043 del 9 de febrero de 2020, en relación con las convocatorias limitadas a mipymes. Con las precisiones doctrinales posteriores, además de la pérdida de fuerza ejecutoria de los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 por la desaparición de su fundamento de derecho, se advierte una manifiesta oposición entre dichos enunciados normativos y el nuevo contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Ante esta contradicción, debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 84 de la Ley 2069 de 2020, según la cual esta «deroga […] todas las disposiciones que le sean contrarias». Por ello, puede afirmarse que, además del decaimiento de los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015, deben entenderse derogados. Al respecto, el concepto anteriormente citado precisa que: […] el artículo 34, reiteradamente, señala que el gobierno nacional debe definir las condiciones para la aplicación de las reglas recientemente expedidas, que permitan llevar a cabo las convocatorias limitadas a mipymes, lo cual demuestra la voluntad legislativa de establecer la necesidad de una nueva reglamentación de dicha materia. En tal sentido, el gobierno nacional podría,

mediante el decreto reglamentario que expida, definir nuevas condiciones y montos para las convocatorias limitadas a mipymes. Por ende, mientras ello no suceda, las entidades estatales, los patrimonios autónomos constituidos por estas y los particulares que ejecuten recursos públicos, no pueden adoptar convocatorias limitadas a mipymes, pues al tenor del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, la eficacia de esta norma quedó condicionada a la expedición del decreto reglamentario que fije las condiciones de su operatividad. Aplicando analógicamente este razonamiento a la mínima cuantía, debería concluirse que, como los artículos 2.2.1.2.1.5.1 al 2.2.1.2.1.5.4 del Decreto 1082 de 2015 reglamentaban el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, con el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 es necesaria una nueva reglamentación del parágrafo primero que defina las particularidades del procedimiento de selección. Esto en la medida que las normas citadas del decreto reglamentario perderían su fundamento jurídico por la sustitución del contenido del numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Aunque el argumento es plausible, para la Subdirección de Gestión Contractual las consideraciones relacionadas con la limitación a mipymes no son aplicables a la regulación de la mínima cuantía, ya que tienen un alcance diferente. El artículo 34 ibidem modifica el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el cual regula la promoción del desarrollo en la contratación pública. Inicialmente, la redacción de la Ley 1150 fue modificada por el

Página 8 de 36 artículo 32 de la Ley 1450 de 2011, pero esta última fue derogada con la expedición de la Ley de Emprendimiento. Al respecto, la norma dispone: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que, en desarrollo de los Procesos de Contratación, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, adopten en beneficio de las Mipyme, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el interés de por lo menos dos (2) Mipyme. Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales en favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipyme, respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes, cuando sean aplicables. En todo caso, se deberá garantizar la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en el Proceso de Contratación5. (Énfasis fuera de texto) En contraste con la redacción de la Ley 1450 de 2011, la Ley de Emprendimiento amplía la limitación a mipymes de forma que ya no solo aplica en los procedimientos de selección de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, sino que se extiende a la gestión contractual de las entidades exceptuadas, los patrimonios autónomos y los particulares que ejecuten recursos públicos. Incluso, la norma congela en el rango de ley

el número de interesados que debe solicitar la limitación. Además de que el artículo 34 de la Ley de Emprendimiento no es una norma de aplicación directa, contempla supuestos que no están previstos en el Decreto 1082 de 5 En los demás incisos, ambas normas tienen una redacción similar cuando prescriben que: «De igual forma, en los pliegos de condiciones las entidades estatales, dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual. »Parágrafo 1°. En los procesos de selección que se desarrollen con base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias limitadas que beneficien a las Mipymes del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato. »Parágrafo 2°. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007, para que las Mipymes puedan participar en las convocatorias a las que se refiere este artículo, deberán acreditar como mínimo un año de existencia, para lo cual deberán presentar el certificado expedido por la cámara de comercio o por la autoridad que sea competente para dicha acreditación. »Parágrafo 3°. En la ejecución de los contratos a que se refiere el presente artículo, las entidades y los contratistas, deberán observar lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de

1997 y las normas que la modifiquen, adicionen o subroguen. Página 9 de 36

2015. Particularmente, conforme al artículo 2.2.1.2.4.2.2 ibídem, las convocatorias limitadas únicamente son obligatorias en la licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, siempre que la entidad contratante reciba solicitudes de limitación de por lo menos tres (3) mipyme nacionales. Frente a este escenario, surge la necesidad de expedir una nueva reglamentación para las convocatorias limitadas que desarrolle los nuevos elementos previstos en la ley.

Por el contrario, el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 es directamente aplicable, pues –a diferencia de lo que sucedió en su momento con la selección abreviada– la mínima cuantía no requiere desarrollo reglamentario posterior para su vigencia. Aunque el parágrafo primero habilita el ejercicio de la potestad dispuesta en el artículo 189.11 superior, el grueso de los artículos 2.2.1.2.1.5.1 al 2.2.1.2.1.5.4 del Decreto 1082 de 2015 es compatible con la norma vigente. Lo anterior considerando que, conforme a los parágrafos del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, el cambio consiste en la posibilidad de limitar a mypimes el procedimiento de selección. Esta materia corresponde al desarrollo reglamentario del artículo 34 ibídem, ya que –fuera del reducido margen de aplicación del artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015– las convocatorias limitadas son posibles

en «[…] las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos […]», sin distinguir entre procesos de contratación. Por tanto, las diferencias entre el alcance de la mínima cuantía y de las convocatorias limitadas, impide aplicar por analogía las consideraciones realizadas por la Agencia a partir del Concepto C-043 del 9 de febrero de 2020 al artículo 30 de la Ley de Emprendimiento. En este caso no es posible sostener que la sustitución del contenido del numeral 5, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 genera el decaimiento de los artículos 2.2.1.2.1.5.1 al 2.2.1.2.1.5.4 del Decreto 1082 de 2015, obligando a la expedición de un nuevo reglamento que detalle el procedimiento de selección. Lo anterior teniendo en cuenta que si bien existe un cambio formal en el fundamento jurídico, la doctrina considera que el decaimiento se produce –entre otras causas– por la «[…] derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo, cuando dicha regla es condición indispensable para su vigencia […]»6. El decaimiento afecta los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 por la subrogación del artículo 32 de la Ley 1450 de 2011, el