CCE - Concepto 651 de 2024
CCE o ANCP - Colombia Compra Eficiente
Descargar PDF
Disponible
Detalles
- Título
- CCE - Concepto 651 de 2024
- Autor
- CCE o ANCP - Colombia Compra Eficiente
- Categoría
- Infralegal
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 2024
Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 1 Colombia Compra Eficiente
Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788
Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan de: i) la existencia de comportamientos reprochables o sanciones anteriormente impuestas, ii) vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado. […] Ahora bien, al ser las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, la interpretación de las causales que las integran debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales
enunciados normativos podrían cobijar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Ley 80 de 1993 – Numeral 1, literal f) – Servidor Público – Recae en persona natural – No en persona jurídica Ahora bien, en atención a lo dispuesto en el literal f) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, se configura inhabilidad para contratar con una entidad determinada en quienes tengan la condición de servidor público. Dicha restricción a la capacidad para contratar con el Estado es concordante con lo establecido en el artículo 127 de la Constitución Política de Colombia de 1991, donde se señala que los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales y, de otro lado, el artículo 128 ibidem, que señala que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga mayor parte el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. En consecuencia, teniendo en cuenta que el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades es de aplicación restrictiva, esto es, solo aplica en las causales previstas de forma taxativa en la ley, aquella consagrada en el literal f) del numeral 1 del artículo 8 no se extiende a las personas jurídicas que sean integradas por socios, accionistas o asociados que tengan la calidad de servidores públicos.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 2 Colombia Compra Eficiente
Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788
Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Ley 80 de 1993 – Numeral 2, literal A) – Exservidor público – Niveles directivo, asesor o ejecutivo - Elemento temporal (1) un año Los literales a) y f) prohíben a las entidades públicas contratar, para la primera, con i) miembros de la junta o consejo directivo o ii) servidores públicos, en cualquiera de sus clasificaciones, sean estos miembros de corporaciones públicas, sean empleados y/o trabajadores del Estado y/o de sus entidades descentralizadas territorialmente y/o por servicios, que hubiesen ejercido funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, en los que su vinculación hubiere terminado dentro del año inmediatamente anterior en la entidad contratante.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Ley 80 de 1993 – Numeral
2, literal F) – Contratación directa e indirecta – Exservidor público – Cargo Directivo – Elemento temporal (2) dos años – Sociedades Para la segunda, dicha prohibición recae en exservidores públicos que hubiesen ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales dichos exservidores púbicos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, dentro de los (2) dos años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el contrato que pretenden suscribir (sea el exservidor público persona natural o sea la sociedad en la que estos hagan parte o estén vinculados a la persona jurídica) establezcan por objeto contractual uno que tenga relación directa con el sector al cual prestó sus servicios. Según el inciso segundo del literal f), dicha incompatibilidad opera para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del exempleado público. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Aplica parientes - No aplica en sociedades SAS […] No obstante, el planteamiento del demandante que gira en torno a las sociedades anónimas por acciones, por sus características esenciales, empujaron a que la Corte considerara inviable la restricción e incluso inaplicable, porque se hace imposible tener control sobre los accionistas que pudieran acceder a la compra de acciones, y que lo pueden hacer con plena libertad, incluso en el mercado bursátil abierto, en razón de la capacidad económica y voluntad del inversionista y no por sus condiciones personales y de manera particular por su condición de ex servidor público.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 3 Colombia Compra Eficiente
Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788
de manera particular por su condición de ex servidor público.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 3 Colombia Compra Eficiente
Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788
Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023
Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año] Señora Hillary Yohanna Rodriguez Martínez Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Isla de San Andrés Concepto C-651 de 2024
Temas: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva / INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Ley 80 de 1993 – Numeral 1, literal f) – Servidor Público – Recae en persona natural – No en persona jurídica / INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Ley 80 de 1993 – Numeral 2, literal A) – Exservidor público – Niveles directivo, asesor o ejecutivo - Elemento temporal (1) un año – INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Ley 80 de 1993 – Numeral 2, literal F) – Contratación directa e indirecta – Exservidor público – Cargo Directivo – Elemento temporal (2) dos años – Sociedades /
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Aplica
parientes - No aplica en sociedades SAS Radicación: Respuesta a consulta radicado No. P20240923009734 Estimada señora, Rodriguez Martínez: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 23 de septiembre de 2024, en la cual consulta lo siguiente: “Sírvase a responder, siAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 4 Colombia Compra Eficiente
Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788
Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 1) la inhabilidad de que trata el literal f) del artículo 8 de la ley 80 de 1993
(servidores públicos) cobija también a personas jurídicas? 2) Las personas jurídicas caben dentro de la definición de "servidores públicos"? 3) Si se trata de una sociedad por acciones simplificadas, [¿]debe entenderse que esta está inhabilitada para contratar con el Estado si uno de los socios es servidor público? es decir, [¿]la inhabilidad de los socios se extiende también a la S.A.S?:” [SIC].
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
1. Problema planteado: De conformidad con el concepto de “servidor público” o “funcionario público” en la función administrativa, ¿Cuál es el alcance de la inhabilidad consagrada en el literal f) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993? ¿Es inhábil para contratar con el Estado la sociedad por acciones simplificada por el hecho de que uno de los socios que la integra tenga la condición de servidor público?
2. Respuesta:Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 5
Colombia Compra Eficiente
Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia
público?
2. Respuesta:Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 5
Colombia Compra Eficiente
Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788
Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023
En primer lugar, los términos “funcionario público” o “servidor público” son utilizados por la norma como denominación general para las personas que desempeñan cargos en entidades del Estado, entrando así a diferenciar las categorías en las que se dividen, como lo son los trabajadores oficiales y los empleados públicos. En ese sentido, el concepto recae únicamente en personas entendidas estas como individuos de la especie humana, según la definición de la RAE, sin que exista la posibilidad de subsumir a las personas jurídicas dentro de la categoría de “funcionario público” o “servidor público”. Ahora bien, en atención a lo dispuesto en el literal f) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, se configura inhabilidad para contratar con una entidad determinada en quienes tengan la condición de servidor público. Dicha restricción a la capacidad para contratar con el Estado es concordante con lo establecido en el artículo 127 de la Constitución Política de Colombia de 1991, donde se señala que los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen
o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales y, de otro lado, el artículo 128 ibidem, que señala que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga mayor parte el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. En consecuencia, teniendo en cuenta que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es de aplicación restrictiva, esto es, solo aplica en las causales previstas de forma taxativa en la ley, aquella consagrada en el literal f) del numeral 1 del artículo 8 no se extiende a las personas jurídicas que sean integradas por socios, accionistas o asociados que tengan la calidad de servidores públicos. Sin embargo, el Estatuto General consagra en el numeral 2 del artículo 8 las incompatibilidades aplicables en varios supuestos, dentro de los cuales se encuentra el literal d) que señala la restricción para contratar por parte de las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejoAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 6 Colombia Compra Eficiente
Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788
Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023
directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. En ese orden, la incompatibilidad dispuesta en el literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 si aplica para las personas jurídicas integradas por servidores públicos, pero bajo los supuestos expresamente señalados. Es decir, que el servidor público i) ejerza un cargo del nivel directivo, asesor o ejecutivo, o ii) sea miembro de la junta o consejo directivo, o iii) sea compañero o compañera permanente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, iv) tenga participación o v) desempeñe cargos de dirección o manejo. Por otro lado, de conformidad con el literal f) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, adicionado por el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, se configura incompatibilidad de manera directa en las personas naturales que ejercieron cargos del nivel directivo en entidades del Estado, y, de manera indirecta, en las sociedades a las que se encuentren vinculados dichos exservidores públicos, a cualquier título. La restricción a la capacidad contractual que deviene de esta causal aplica solo respecto de objetos contractuales que se desarrollen o tengan relación con el sector al cual el ex funcionario del nivel directivo prestó sus servicios y se extenderá durante los dos años siguientes a su retiro. Adicionalmente, por expresa disposición del literal f) del artículo 8,
numeral 2 de la Ley 80 de 1993, esta incompatibilidad también se extiende a las personas naturales que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del exempleado público . Esto significa que personas con dicho tipo de vínculos con el exfuncionario del nivel directivo, tampoco podrán celebrar contratos estatales con objetos relacionados el sector donde este haya trabajado, hasta pasados dos años de su retiro del servicio. Sin perjuicio de lo anterior, tratándose de la configuración por la vía indirecta, de conformidad con el alcance material delimitado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-257 del 7 de mayo de 2013, la incompatibilidad “no aplica respecto de aquellos tipos societarios en donde la forma de vinculación de los socios hace imposible un control directo y efectivo sobre su ingreso y sobre las calidades personales de los mismos” . Esto excluye, por ejemplo, la configuración de la incompatibilidad respecto de lasAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 7 Colombia Compra Eficiente
Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788
Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 sociedades anónimas en las que sea accionista el exservidor público del nivel directivo.
En todo caso, corresponde a la entidad estatal contratante determinar en cada caso concreto si se cumplen o no los supuestos de hecho y condiciones que dan lugar a la configuración de las referidas incompatibilidades.
3. Razones de la respuesta: Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones: El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública
que dan lugar a la configuración de las referidas incompatibilidades.
3. Razones de la respuesta: Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones: El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde al propósito de asegurar que la actividad de adquisición y provisión de bienes y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Por ello, como lo ha destacado la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades se han convertido en herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente un carácter sancionatorio o “neopunitivo”1. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche, ni de una sanción previa, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.
Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades, al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley y su interpretación debe ser restrictiva2. De admitirse una interpretación extensiva, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, adquiriendo un cariz subjetivo, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido
proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
1 BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. Inhabilidades de la contratación estatal, efectos y neopunitivismo en el Estatuto Anticorrupción. En: ALVIAR GARCÍA, Helena (Coordinadora). Nuevas tendencias del Derecho administrativo. Bogotá: Universidad de los Andes; Temis, 2016. pp. 63-99. 2 Ibíd., p. 69Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 8 Colombia Compra Eficiente
Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788
Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023
En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado que, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, “[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”3. Por su parte, el Consejo de Estado también ha acogido este criterio, considerando –como expresa la Sala
de Consulta y Servicio Civil–, que “La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que “pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido”4. En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que: “[…] de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento”5. En el mismo sentido ha expuesto que: “[…] la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); […]”6.
3 Corte Constitucional. Sentencia T-1039 de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. La Corte ha mantenido este criterio en
al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); […]”6.
3 Corte Constitucional. Sentencia T-1039 de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. La Corte ha mantenido este criterio en las sentencias: C-903 de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería; C-101 de 2018. Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras. 4 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015. Expediente: 2251. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. 5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E). 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Exp. 24.057. C.P. Olga Melida Valle De La Hoz.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 9 Colombia Compra Eficiente
Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788
Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023
De igual forma, la Corte Constitucional en jurisprudencia7 citada a su vez por el Consejo de Estado8, se ha referido al régimen general de inhabilidades e
incompatibilidades, destacando de este la prevalencia del interés general sobre el particular y su doble connotación, como quiera que no solo puede ser consecuencia de una sanción sino también erigirse con una finalidad preventiva que busca asegurar la no afectación del interés general, en suma , “[…] l a inhabilidad no es una pena sino una garantía de que el comportamiento anterior no afectará el desempeño de la función o cargo, de protección del interés general y de la idoneidad, probidad y moralidad del aspirante ”12; en este sentido, en el ámbito contractual se propende por la adquisición de bienes y servicios por parte de las entidades públicas, sin condiciones anteriores o injerencia de intereses que afecten la misma, de modo que se salvaguarda el principio de transparencia y con ello la consecución en general de los fines que rigen la función pública. Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal. Además, en relación con la determinación de las causales de inhabilidad e incompatibilidad, la Corte Constitucional ha resaltado que la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidades o incompatibilidades para contratar con el Estado la tiene el legislador, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige
el principio de legalidad: “[…] Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (CP art. 6). […]
7 Corte Constitucional, Sentencia C373 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño; sentencia C-325 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 13 de junio de 2019, Exp. No. 00111 C.P. Rocío Araújo Oñate.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 10 Colombia Compra Eficiente
Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788
Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023
Se comprende con facilidad que el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades corresponde a una materia de normal y obligada inclusión en un estatuto contractual. El legislador, a quien se ha confiado expedir el indicado estatuto, tiene, pues, competencia para establecerlo (CP art. 150)”9. En suma, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se origina en la prerrogativa legislativa, obedece al principio de legalidad y su interpretación es restrictiva, como quiera que su aplicación implica limitaciones para el acceso a cargos o ejercicio de funciones públicas y para participar en procesos de contratación pública adelantados por las entidades estatales, según sea el caso. Con relación al objeto de la consulta, sobre si la inhabilidad consagrada en el literal f) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 aplica en las personas jurídicas que estén integradas por socios, accionistas o asociados que tengan la calidad de servidores públicos, y si las personas jurídicas caben dentro de la definición de “servidores públicos”, es necesario hacer varias precisiones. En primer lugar, la Constitución Política de Colombia de 1991 establece en el artículo 123 que son servidores públicos i) los miembros de las corporaciones públicas, ii) los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. En consonancia con lo anterior, el Consejo de Estado desarrollo el concepto de “funcionario” en Sentencia del 26 de junio de 2018, en los siguientes términos: “El Constituyente Primario utilizó de forma general el concepto de “servidor público” para comprender a todas las personas naturales que tienen una relación laboral con el Estado, y trabajan a su servicio para
efectos de asegurar el cumplimiento de sus fines constitucionales. Para referirse a ellos en forma genérica la Carta también emplea la expresión “funcionarios”, tal como se evidencia en los artículos 118, 125, 135, 178, 179, 180, 189, 201, 208, 214, 235, 249, 253, 255, 256, 257, 260, 268, 277, 278, 279, 292, 300, 313, 315 y 354.” En ese orden, los términos “funcionario público” o “servidor público” son utilizados por la norma como denominación general para las personas que desempeñan cargos en entidades del Estado, entrando así a diferenciar las categorías en las que se dividen, como lo son los trabajadores oficiales y los empleados públicos. En ese sentido, el concepto recae únicamente en personas entendidas estas como individuos de la especie humana 10, según la definición
9 Ibid. 10 Definición de persona en la RAE: https://dle.rae.es/personaAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 11 Colombia Compra Eficiente
Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788
Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 de la RAE, sin que exista la posibilidad de subsumir a las personas jurídicas dentro de la categoría de “funcionario público” o “servidor público”.
Por otro lado, la causal de inhabilidad a la que usted hace referencia en la petición, contemplada en el literal f) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, es aquella que recae en la persona que detente la condición de servidor público, de manera que se restringe su capacidad jurídica por el simple hecho de serlo. El fundamento constitucional de la institución de dicha causal de inhabilidad incorporada en el Estatuto General se encuentra en el artículo 127 superior, la cual establece que los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales y, de otro lado, el artículo 128 ibidem, que señala que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga mayor parte el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Ante lo dicho, es posible concluir que, teniendo en cuenta que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es de aplicación restrictiva, esto es, solo aplica en las causales previstas de forma taxativa en la ley, aquella consagrada en el literal f) del numeral 1 del artículo 8 no se extiende a las personas jurídicas que sean integradas por socios, accionistas o asociados que tengan la calidad de servidores públicos. No obstante, en consideración a su consulta, val