CCE - Concepto 720 de 2022

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CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Fondo Nacional de Gestión del Riesgo – Ley 1523 de 2012 – Ley 80 de 1993 Sin perjuicio de las potestades exorbitantes, la norma precedente exceptúa del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública los contratos «[…] relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública […]» celebrados por: i) la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo, ii) por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo y iii) los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo. En estos términos, si bien están exceptuados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, posibilitó la aplicación de cláusulas dispuestas en los artículos 14 al 18 de la Ley 80 de 1993, por lo que el alcance de este régimen especial debe interpretarse sistemáticamente con los tipos de contratos que permiten la inclusión de cláusulas exorbitantes, ya sea como elementos de la naturaleza o accidentales o que se encuentren prohibidas. De este modo, la aplicación de las cláusulas excepcionales por parte de la sociedad fiduciaria que administra el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo está vinculado a dos (2) condiciones: en primer lugar, que la contratación tenga como objetivo lo relacionado en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, previamente explicado; en segundo lugar, las reglas sobre los tipos de contratos que aplican las cláusulas excepcionales como elementos de la naturaleza, es decir, que ya están incorporados, a pesar de no estar estipulados, o como elementos accidentales. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Noción – Procedencia

las cláusulas excepcionales como elementos de la naturaleza, es decir, que ya están incorporados, a pesar de no estar estipulados, o como elementos accidentales. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Noción – Procedencia Durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales generalmente cuentan con distintas potestades exorbitantes con las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre otras, se encuentran las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que son denominadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y por la doctrina como estipulaciones de obligatoria inclusión en los contratos de concesión o explotación de bienes del Estado, obra, prestación de servicios públicos y aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal. En estas tipologías contractuales, sin importar si se incorporaron o no dentro del contrato, se entienden incluidas por el ministerio de la ley CONTRATOS ESTATALES – Régimen sancionatorio – Cláusulas excepcionales – Procedimiento para su aplicación […] para la aplicación de las cláusulas excepcionales de interpretación, modificación y terminación unilaterales no se aplica el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, toda vez que no son sanciones frente al contratista, ni implican declarar el incumplimiento del contrato. En tal sentido, sin perjuicio de las precisiones anteriores, para la expedición de estos actos unilaterales se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en

lo establecido en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 y en los artículos 2 y 34 del CPACA, sin perjuicio que, como se ha indicado, se observen prevalentemente las disposiciones establecidas en el EGCAP. En este sentido, se aplicarán particularmente las disposiciones establecidas respecto al procedimiento administrativo general regulado en los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.Página 2 de 38 Además, estos actos deberán cumplir los siguientes requisitos: i) que su finalidad sea exclusivamente evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los mismos; ii) que se realicen mediante acto administrativo debidamente motivado; iii) que en la interpretación y la modificación unilaterales, previamente se busque llegar a un acuerdo con el contratista y iv) que la causa de la terminación unilateral sea cualquiera de los eventos señalados en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993. No obstante, respecto de la cláusula excepcional de caducidad, dada su naturaleza sancionatoria, aplica el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. LEY 80 DE 1993 − Contrato interadministrativo − Convenio interadministrativo Por otra parte, si bien actualmente el EGCAP hace referencia de manera expresa a los contratos interadministrativos y no a los convenios, no por esto puede concluirse que se trate de figuras totalmente diferentes, pues las entidades del Estado, en el marco de la Ley 80 de 1993, pueden

acordar entre sí diferentes tipos de obligaciones, siempre que su objeto de creación les permita cumplirlas, con el objetivo común de materializar los fines del Estado. Por este motivo, cuando la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos interadministrativos de la misma forma lo hace frente a los convenios, entre otras razones, porque este cuerpo normativo faculta a las entidades públicas a celebrar los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. Es conveniente destacar que el Decreto 1082 de 2015 dispone que los convenios o contratos interadministrativos, así denominados en su artículo 2.2.1.2.1.4.4, se contratan directamente, por lo que no hay lugar a dudas que representan lo mismo en la medida en que concurran entidades estatales en el acuerdo de voluntades. De este modo, es posible concluir que en la contratación estatal no existen mayores diferencias entre convenio y contrato y, dando aplicación al derecho privado y a la definición contenida en el Código Civil, puede afirmarse que se trata de figuras equivalentes. CABILDOS INDÍGENAS – Autoridades indígenas – Asociaciones Con fundamento en el artículo 56 de la Constitución Política, en junio de 1993 se expidió el Decreto 1088, «Por el cual se regula la creación de las asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas», que otorgó a los cabildos y/o autoridades indígenas la posibilidad de conformar asociaciones, atribuyéndoles la naturaleza de entidades de derecho público, de carácter

especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. RESGUARDOS INDÍGENAS – Naturaleza jurídica Posteriormente se expidió el Decreto 2164 de 1995, «Por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional», norma compilada por el Decreto 1071 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural», y contiene las definiciones de resguardo, cabildo y autoridad indígena: Artículo 2.14.7.5.1. Naturaleza Jurídica. Los resguardos indígenas son propiedad colectiva de las comunidades indígenas en favor de las cuales se constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la Constitución Política, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables.Página 3 de 38 Los resguardos son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de este y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio. AUTORIDAD TRADICIONAL – Cabildo indígena – Definiciones

4. Autoridad tradicional. Las autoridades tradicionales son los miembros de una comunidad indígena que ejercen, dentro de la estructura propia de la respectiva cultura, un poder de organización, gobierno, gestión o control social.

Para los efectos de este título, las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas tienen, frente al Incoder, la misma representación y atribuciones que corresponde a los cabildos indígenas.

5. Cabildo Indígena. Es una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por esta, con una organización socio política tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad. [...]

(Cursiva fuera de texto). ORGANIZACIONES INDÍGENAS – Cabildos indígenas – Resguardos indígenas – Naturaleza jurídica De este modo, se entiende que los cabildos indígenas como las asociaciones de autoridades tradicionales indígenas son concebidos como entidades públicas especiales, de conformidad a la Ley 2160 de 2021. Esto a diferencia de los resguardos indígenas que son propiedad colectiva de las comunidades indígenas y que son administrados por los cabidos y las autoridades tradicionales de las comunidades, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 2.14.7.5.2 del Decreto 1071 de 2015.Página 4 de 38

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Bogotá, 25 de enero de 2022 Señor Javier Esteban Panqueva Hoyos Bogotá - Colombia Concepto C – 720 de 2021

Temas:

CLÁUSULAS EXCPCIONALES – Fondo Nacional de Gestión

Bogotá, 25 de enero de 2022 Señor Javier Esteban Panqueva Hoyos Bogotá - Colombia Concepto C – 720 de 2021

Temas:

CLÁUSULAS EXCPCIONALES – Fondo Nacional de Gestión del Riesgo – Ley 1523 de 2012 – Ley 80 de 1993 / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES– Noción – Procedencia / CONTRATOS ESTATALES – Régimen sancionatorio – Cláusulas excepcionales –Procedimiento para su aplicación / LEY 80 DE 1993 – Contratos interadministrativos – Convenios interadministrativos / CABILDOS INDÍGENAS – Autoridades indígenas – Asociaciones / RESGUARDOS INDÍGENAS – Naturaleza jurídica / AUTORIDAD TRADICIONAL – Cabildo indígena – Definiciones / ORGANIZACIONES INDÍGENAS – Cabildos indígenas – Resguardos indígenas – Naturaleza jurídica Radicación: Respuesta a consulta # P20211213011455 Estimado Señor Panqueva, La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 13 de diciembre de 2021, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problemas planteados Usted realiza la siguiente consulta:Página 5 de 38 1. ¿En los contratos DE OBRA que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo, se entiende pactada la cláusula de caducidad?. 2. ¿En los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo y que

Riesgo, se entiende pactada la cláusula de caducidad?. 2. ¿En los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo y que se encuentran descritos en el numeral segundo del art. 14 de la L80/93, se entienden pactadas las cláusulas excepcionales al derecho común?. 3. ¿En el supuesto del art. 48 de la Ley 1523 (arriba citada) debe la UNGRD (como responsable de la gestión contractual, actos administrativos, etc. de la contratación de los recursos del Fondo Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres), para declaratorias de caducidad, aplicar el art. 86 de la Ley 1474 de 2011 para declarar la caducidad contractual junto con efectividad de las pólizas de cumplimiento? ¿qué procedimiento debe observarse para el ejercicio de la potestad unilateral de las demás cláusulas excepcionales distintas a la caducidad?. En materia de contratación pública e incumplimientos contractuales: Pueden las entidades que declaren incumplimientos en el marco del art. 86 de la Ley 1474/2011, realizar las compensaciones, reconocimientos y órdenes de pago que trata el segundo inciso del numeral primero del art. 14 de la L 80/1993? Ahora, cambiando de tema, pero también inmerso en contratación pública, solicito comedidamente que, en materia de contratación con indígenas se me indique si: 1. ¿los convenios y contratos que suscriben las entidades estatales con

comunidades indígenas (resguardos, gobernaciones, cabildos) legalmente constituidas, son contratos y convenios interadministrativos a la luz del art. 95 la Ley 489 de 1998.? 2. ¿los contratos y convenios que se celebren en el marco del Decreto 252 de 2020, son contratos o convenios interadministrativos?

2. Consideraciones Para desarrollar el problema planteado, se abordarán los siguientes temas: i) exclusión parcial del régimen de contratación de la Administración Pública en los contratos del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo, ii) naturaleza y particularidades de las cláusulas excepcionales en la contratación pública, iii) procedimiento administrativo para la aplicación de las cláusulas excepcionales; iv) los contratos y convenios interadministrativos; y v) naturaleza y régimen jurídico de los contratos con organizaciones indígenas.

2.1. Exclusión parcial del régimen de contratación de la Administración pública en los contratos del Fondo Nacional de Gestión del RiesgoPágina 6 de 38 El artículo 47 de la Ley 1523 de 2012 constituyó el Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres como un patrimonio autónomo –artículo 49–, administrado y representado en los términos del artículo 3° del Decreto 1547 de 1984 –modificado por el artículo 70 de Decreto-ley 919 de 1989 1 (artículo 48)–, destinado a adoptar medidas de conocimiento y

reducción del riesgo de desastres, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción, a través de mecanismos de financiación dirigidos a las entidades involucradas en los procesos y a la población afectada por la ocurrencia de desastres, cuyo régimen contractual es el de las empresas industriales y comerciales, sin perjuicio de las facultades especiales para atender situaciones de desastres y evitar la extensión de los efectos –parágrafo 3 del artículo 50–. La disposición citada también establece que las entidades territoriales deben constituir sus propios fondos de gestión del riesgo , bajo el mismo esquema del Fondo Nacional, con el propósito de invertir, destinar y ejecutar sus recursos en la adopción de medidas de conocimiento y reducción del riesgo, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción en situaciones de desastre o calamidad pública –artículo 54 2–. En este contexto, el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 dispone: Art. 66. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad

pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas

1 El inciso 1 de la norma en comento dispone que «El Fondo Nacional de Calamidades [ahora denominado Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres, en virtud del artículo 47 de la Ley 1543 de 2012] será manejado por la Sociedad Fiduciaria La Previsora Limitada, empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público» (Corchetes fuera de texto). 2 «Artículo 54. Fondos territoriales. Las administraciones departamentales, distritales y municipales, en un plazo no mayor a noventa (90) días posteriores a la fecha en que se sancione la presente ley, constituirán sus propios fondos de gestión del riesgo bajo el esquema del Fondo Nacional, como cuentas especiales con autonomía técnica y financiera, con el propósito de invertir, destinar y ejecutar sus recursos en la adopción de medidas de conocimiento y reducción del riesgo de desastre, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción. Podrá establecer mecanismos de financiación dirigidos a las entidades involucradas en los procesos y a la población afectada por la ocurrencia de desastres o calamidad. El Fondo podrá crear subcuentas para los diferentes procesos de la gestión del riesgo. »Parágrafo. Los recursos destinados a los fondos de los que habla este artículo, serán de carácter

acumulativo y no podrán en ningún caso ser retirados del mismo, por motivos diferentes a la gestión del riesgo. En todo caso el monto de los recursos deberá guardar coherencia con los niveles de riesgo de desastre que enfrenta el departamento, distrito o municipio».Página 7 de 38 excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993. Parágrafo. Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud del artículo anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen. (Énfasis fuera de texto) Sin perjuicio de las potestades exorbitantes, la norma precedente exceptúa del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública los contratos «[…] relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública […]» celebrados por: i) la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo, ii) por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo y iii) los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo. En estos términos, si bien están exceptuados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, posibilitó la aplicación de cláusulas dispuestas en los artículos 14 al 18 de la Ley 80 de 1993, por lo que el alcance de este régimen especial debe interpretarse sistemáticamente con los tipos de contratos que permiten la inclusión de cláusulas exorbitantes, ya sea como elementos de la naturaleza o accidentales o que se encuentren prohibidas.

interpretarse sistemáticamente con los tipos de contratos que permiten la inclusión de cláusulas exorbitantes, ya sea como elementos de la naturaleza o accidentales o que se encuentren prohibidas. De este modo, la aplicación de las cláusulas excepcionales por parte de la sociedad fiduciaria que administra el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo está vinculado a dos (2) condiciones: en primer lugar, que la contratación tenga como objetivo lo relacionado en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, previamente explicado; en segundo lugar, las reglas sobre los tipos de contratos que aplican las cláusulas excepcionales como elementos de la naturaleza, es decir, que ya están incorporados, a pesar de no estar estipulados, o como elementos accidentales. Por lo demás, según el parágrafo del mismo artículo, solo los contratos celebrados por las entidades territoriales se someten al control fiscal, con independencia de que sean producto de la contratación directa. En esta medida, el control también recae sobre aquellos procesos que son resultado de procesos de selección competitivos. 2.2. Naturaleza y particularidades de las cláusulas excepcionales en la contratación pública Durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales generalmente cuentan con distintas potestades exorbitantes con las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre otras, se encuentran las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que son denominadas por laPágina 8 de 38

jurisprudencia del Consejo de Estado y por la doctrina como estipulaciones de obligatoria inclusión en los contratos de concesión o explotación de bienes del Estado, obra, prestación de servicios públicos y aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal. En estas tipologías contractuales, sin importar si se incorporaron o no dentro del contrato, se entienden incluidas por el ministerio de la ley. En torno a estas cláusulas excepcionales, la doctrina ha sostenido: […] podemos decir que se trata de un mecanismo encaminado a preservar la legalidad de las autoridades públicas, comprendido por el conjunto de prerrogativas que ostenta la Administración en el ámbito contractual dirigido a tutelar el interés público de la comunidad. Estas potestades pueden ser ejercidas por la Administración como manifestación de su imperium o poder del Estado, que se concreta en el poder jurídico para imponer coactivamente su voluntad, lo cual debe matizarse, dado que estas prerrogativas solo podrán ser ejercidas en las situaciones de hecho previamente establecidas por la ley y dentro de los límites señalados por la misma. Se trata de cláusulas excepcionales al derecho común, típicamente administrativas3. Las potestades exorbitantes son una manifestación del imperium de la Administración en los procesos de contratación pública. En tal sentido, la utilización de las cláusulas exorbitantes estaría justificada porque se convierte en un instrumento para salvaguardar el interés público involucrado en el cumplimiento de las prestaciones del contrato. Así, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 dispone: Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: […] 2°. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación,

Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: […] 2°. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente. PARAGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los

3 EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013. p. 190Página 9 de 38 interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2°. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales. A estas cláusulas también se les denomina como «exorbitantes». Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento

estipulaciones excepcionales. A estas cláusulas también se les denomina como «exorbitantes». Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual 4. Para la doctrina, estas cláusulas son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares o porque, pactadas en los mismos, están viciadas de nulidad 5. Por ser poco habituales, cláusulas como las de supervisión e interventoría tendrían esta naturaleza, las cuales –pese a la definición– pueden pactarse en los contratos entre particulares, pues no están expresamente prohibidas. En contraste, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, imposición unilateral de las multas, entre otras, están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, pues no derogan las leyes de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas exorbitantes se reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional como la citada ut supra. Como explica la jurisprudencia, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 dispone cuatro

4 Cfr. http://etimologias.dechile.net/?exorbitante. Consultado el 11 de diciembre de 2020.

ut supra. Como explica la jurisprudencia, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 dispone cuatro

4 Cfr. http://etimologias.dechile.net/?exorbitante. Consultado el 11 de diciembre de 2020. 5 En efecto, «Se llaman así porque son evidentemente diferentes del derecho común. No se concebirían en los contratos civiles porque quedaría roto el principio de igualdad entre las partes y el de libertad contractual. Estas cláusulas exorbitantes del derecho común sobrepasan el ámbito de este derecho, ya sea porque son inusuales o porque incluidas en los contratos de derecho privado resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual. Vale decir, en consecuencia, que las cláusulas exorbitantes pueden ser inusuales o ilícitas y en este caso por afectar el orden público» (DÍEZ, Manuel María. Manual de derecho administrativo. Tomo I. Décima Edición. Buenos Aires: Editorial Plus Ultra. p.

293. En el mismo sentido, RIVERÓ, Jean. Derecho Administrativo. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1984. pp. 128-129. VEDEL, George. Derecho administrativo. Madrid: Editorial Aguilar, 1980. p. 191).Página 10 de 38 (4) grupos de contratos6. El primer grupo corresponde a aquellos en los que es obligatorio incluir poderes exorbitantes, formado por aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En estas

tipologías, conforme a la clasificación del artículo 1501 del Código Civil, los poderes corresponden a cláusulas de naturaleza, es decir, aquellas que –frente al silencio del pliego de condiciones o del contrato– forman parte del negocio en virtud de la ley7. Considerando la relación directa de estos contratos con la eficiente prestación de los servicios públicos, los poderes exorbitantes de este grupo de contrato son irrenunciables. A partir de esta definición, se entiende que los contratos de obra que suscriba la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo se encontrarán incorporadas las cláusulas excepcionales del derecho común, a pesar que no fueron estipuladas por las partes, de acuerdo con la remisión del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 a los artículos 14 a 18 de Ley 80 de 1993. El segundo grupo está conformado por los contratos en que estas facultades son potestativas, lo cual aplica a los contratos de suministro y de prestación de servicios. Si bien todas las entidades deben cumplir con los fines del artículo 3 de la Ley 80 de 1993, en este caso existe una relación indirecta con la prestación de los servicios públicos, por lo que estas cláusulas no son obligatorias. En este grupo, la ley no suple el silencio del pliego de condiciones o del contrato, pues –conforme al artículo 1501 del Código Civil– son elementos accidentales que requieren pacto expreso. El tercer grupo corresponde a los contratos del parágrafo del artículo 14 del Estatuto

General donde la ley prohíbe pactar estos poderes, so pena de nulidad absoluta por objeto ilícito. Finalmente, el cuarto grupo está conformado por las tipologías que no se encuentran en alguno de los tres (3) grupos anteriormente comentados. Dado que la ley autoriza su ejercicio, no es posible fundamentar estos poderes en la autonomía de la voluntad. Por

6 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Exp. 30.832. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Idea reiterada en la Subsección A. Sentencia del 16 de agosto de 2012. Exp. 22.822. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Subsección A. Sentencia del 12 de noviembre de

2014. Exp. 30.251. C.P. Hernán Andrade Rincón; Subsección C. Sentencia del 13 de mayo de 2015. Exp. 32.492. C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz (E), entre otras. 7 El artículo 1501 del Código Civil prescribe lo siguiente: «Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial ; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales» (Énfasis

fuera de texto).Página 11 de 38 tanto, se entie