CCE - Concepto 759 de 2021

Página 1 de 50

CCE-DES-FM-17

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Definición Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por lo que sus procedimientos contractuales tienen su normativa propia para su desarrollo, esto es, el derecho privado. Este aspecto se determina en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación. ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Manual de Contratación – Contenido Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben sujetarse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, el control fiscal y los principios rectores de la contratación estatal. Estas reglas deben indicar el contenido de las propuestas y los procedimientos de selección, realizar una descripción precisa del procedimiento, los plazos de las etapas y los criterios de evaluación y desempate, así como todos los criterios necesarios para garantizar la selección objetiva y la protección del interés general. Lo anterior, sin perjuicio de que algunas de estas reglas se establezcan, complementen o detallen en los documentos que se expiden en desarrollo de sus procedimientos contractuales. ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Obligaciones transversales a las entidades

Así mismo, estas entidades deben cumplir unas obligaciones transversales a la contratación pública, entre ellas la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones, la publicación de sus procedimientos de selección a través de la herramienta SECOP —en la sección Régimen Especial—, hacer uso del clasificador de bienes y servicios de las Naciones Unidas, reportar inhabilidades e incompatibilidades de los proveedores de la entidad y analizar el sector económico de los oferentes, entre otras. ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Cláusulas excepcionales – Procedencia – Autorización legal Además, debe tenerse en cuenta que las cláusulas excepcionales no están contempladas en el derecho común. Estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece, como sucede, por ejemplo, con las empresas sociales del Estado. De modo que si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar al contratista o terminar el contrato, por regla general, debe acudir al juez competente. Lo anterior, se reitera, salvo que una norma especial extienda la aplicación de alguna o algunas de las facultades o disposiciones establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública […] a entidades con un régimen especial de contratación. MANUAL DE CONTRATACIÓN – Reglamento interno de contratación – Naturaleza jurídica – Reglamento – Inderogabilidad singular

[…] las entidades estatales que, por disposición legal, cuentan con un régimen especial , exceptuado del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007Página 2 de 50 y normas complementarias – pueden expedir un reglamento interno de contratación –comúnmente denominado manual de contratación–, que regule aspectos asociados a la actividad contractual, como los procedimientos de selección, los requisitos de participación, las condiciones de ejecución del contrato, etc. En otras palabras, el manual de contratación de las entidades exceptuadas es un acto administrativo y, de manera más concreta, un reglamento, pues, además de consistir en una manifestación unilateral de voluntad efectuada por la entidad estatal, en ejercicio de función administrativa, dirigida a producir efectos jurídicos, tiene vocación de permanencia en el tiempo. Esto significa que el manual de contratación despliega sus efectos de manera indefinida en el futuro, no agotándose con una sola aplicación. Además, pese a que existe un alto grado de discrecionalidad en su elaboración, el manual de contratación, al ser un reglamento vincula a la propia entidad. En todo caso, se reitera que las reglas establecidas en los manuales o reglamentos internos de contratación son muy importantes, toda vez que las entidades se obligan a cumplir su contenido. Además, tratándose de un acto administrativo, concretamente de un reglamento, le aplican los atributos propios de estos tipos de actos, entre otras cosas, la presunción de legalidad y la regla de

inderogabilidad singular del reglamento. En tal sentido, su contenido vincula a la propia entidad que lo expidió y no puede desconocerlo a su capricho en casos específicos. Ello sin perjuicio de la posibilidad de expedir un nuevo manual o de modificar el existente. MANUALES DE CONTRATACIÓN – Entidades de régimen especial – Vacíos […] los vacíos de los manuales de contratación de las entidades con régimen especial no siempre se llenan de la misma manera, pues ello depende de las materias sobre las cuales exista ausencia de regulación en dicho reglamento y la ley que crea el régimen especial. En tal sentido, sin perjuicio del deber de cumplir ciertas obligaciones transversales a la contratación pública, los vacíos en los aspectos sustantivos y en la regulación del contrato se deben llenar con las normas civiles y comerciales, según el caso; los que tengan que ver con asuntos relacionados con el procedimiento administrativo se deben integrar con las normas de la primera parte del CPACA; los relacionados con las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades, con las disposiciones que las regulen, contenidas bien sea en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o en leyes complementarias. De otro lado, pero no por ello menos importante, los vacíos en la definición o alcance de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal –a los que aluden los artículos 209 y 267 de la Constitución– deben llenarse con una interpretación integral de la carta política, así como con la jurisprudencia constitucional que exista sobre la materia, emanada de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado –cuando actúe como tribunal constitucional–. Por último, si excepcionalmente a

la entidad de régimen especial se la habilita o faculta para hacer uso de disposiciones o prerrogativas establecidas en el EGCAP, los vacíos respecto a su ejercicio se llenan con las disposiciones del Estatuto General de Contratación. UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA – Ley 805 de 2003 – Régimen de contratación – Derecho privado – Normas del EGCAP […] procede estudiar el régimen contractual establecido en la Ley 805 de 2003 para la Universidad Militar Nueva Granda, pues contiene un régimen sui géneris, que mezcla el derecho privado con una habilitación general para incorporar normas y facultades propias del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.Página 3 de 50 […] inicialmente la disposición establece un régimen contractual idéntico a la generalidad de las universidades estatales, convirtiendo a esta universidad en una entidad de régimen especial. En efecto, en términos generales el régimen contractual de la Universidad Militar Nueva Granada es el derecho privado. Sin embargo, esta ley especial y posterior a la Ley 30 de 1992 establece al final del inciso primero que esta universidad puede aplicar las normas generales de contratación administrativa. En conclusión, la norma citada prescribe que el régimen contractual de la Universidad Militar Nueva Granada es el derecho privado, sin perjuicio de que pueda aplicar discrecionalmente contenidos o normas del EGCAP. Ahora bien, esta Agencia considera que cuando la norma hace referencia a la posibilidad de aplicar las «normas generales de la contratación administrativa», esto implica la facultad de adoptar

contenidos, normas o facultades del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que es el régimen contractual general de las entidades públicas, al igual que las normas que lo modifiquen, adicionen o complementen. Además, la referencia a «normas generales» no debe entenderse como una limitación a ciertas disposiciones del EGCAP, pues no sería posible distinguir entre unas normas generales y otras que no lo sean. En efecto, se considera que dicha remisión, al emplear el vocablo «general», denota la aplicación del régimen contractual común –o general– de las entidades estatales. CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Criterio orgánico – Elementos comunes La tipología del contrato o convenio interadministrativo fue creada en la Ley 80 de 1993, y el Decreto 1082 de 2015 la califica como aquella contratación entre entidades estatales . De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales. CLÁUSULAS EXORBITANTES – Contratos interadministrativos – Convenios interadministrativos – Imposición unilateral – Multas – Cláusula penal De acuerdo con el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, el régimen de las cláusulas

exorbitantes de los contratos o convenios interadministrativos corresponde al tercer grupo , pues dispone que «En los contratos […] interadministrativos […] se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales». Es decir, dentro de esta tipología las entidades carecen de competencia para declarar la caducidad, terminación, interpretación y modificación unilateral. Sin embargo, la norma citada no se refiere expresamente a la imposición unilateral de las multas y la cláusula penal pecuniaria en los contratos interadministrativos, pues pese a que se puedan considerar materialmente cláusulas exorbitantes no hacen parte del grupo de potestades excepcionales reguladas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. […] En síntesis, sin perjuicio de la equiparación entre contratos y convenios para efectos de la Ley de Garantías Electorales y para otros elementos que son, en gran medida comunes, en tanto lo serán aquellos celebrados entre entidades públicas, la distinción entre ambas figuras es jurídicamente relevante respecto al ejercicio de la potestad sancionatoria del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con lo señalado en el pronunciamiento citado. De esta manera, en los convenios interadministrativos del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 –conforme al citado Concepto C-585 del 15 de octubre de 2021, reiterado en el C-639 del 14 de diciembre de 2021– no es posible imponerPágina 4 de 50 unilateralmente las multas y la cláusula penal pecuniaria. Por el contrario, esto es posible en los

contratos interadministrativos, ya que dicha facultad no está dentro de la enumeración del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y la competencia del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 aplica en todo contrato, con independencia de la tipología o el objeto pactado . De esta manera, cuando el negocio se rige por lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, si la entidad contratante está habilitada para ejercer dicha potestad de autotutela respecto a la imposición de las sanciones pecuniarias derivadas del incumplimiento contractual, el procedimiento se rige por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. INTERVENTORÍA – Obligaciones de medio – Obligaciones de resultado La importancia que la doctrina y la jurisprudencia le da a esta clasificación radica en que la distinción entre las obligaciones de resultado y de medio tiene importantes efectos sobre el ámbito de responsabilidad de los contratantes. En las primeras, existe una obligación de garantizar un resultado concreto, cuya insatisfacción implica un incumplimiento contractual, de manera que al acreedor le bastará con alegar la no ejecución de la prestación debida, y el deudor deberá demostrar la presencia de una causa extraña para exonerarse. Por el contrario, en las segundas, el deudor se obliga a emplear todos los medios de que dispone y toda su diligencia para ejecutar en debida forma el contrato, sin garantizar un resultado concreto, de manera que, en este supuesto, el deudor podrá salvar su responsabilidad demostrando su diligencia en la ejecución del contrato, pese a no lograrse

el objetivo buscado. No es el interés de esta Agencia dirimir en el alcance de estos conceptos o su posible distinción con apoyo en las normas civiles y comerciales. Por ello, únicamente con la finalidad de absolver el cuestionamiento formulado por el peticionario, se considera que un contrato de interventoría puede contener obligaciones que se podrían ubicar doctrinariamente como de medio o de resultado, pues no existe una prohibición de pactar unas u otras, máxime cuando los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 remiten a las normas civiles y comerciales para complementar el régimen contractual del EGCAP. En todo caso, es importante señalar que el artículo 53 de la Ley 80 de 1993 –modificado por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011 y, posteriormente, por el artículo 2 de la Ley 1882 de 2018– contiene una regulación especial frente a la responsabilidad de los interventores.Página 5 de 50 Señor Javier Esteban Panqueva Hoyos Bogotá D.C. Concepto C – 759 de 2021

Temas:

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Definición /

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Manual de Contratación – Contenido / ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Obligaciones transversales a las entidades / ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Cláusulas excepcionales – Procedencia – Autorización legal / MANUAL DE CONTRATACIÓN – Reglamento interno de contratación – Naturaleza jurídica – Reglamento – Inderogabilidad singular /

MANUALES DE CONTRATACIÓN – Entidades de régimen especial – Vacíos / UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA – Ley 805 de 2003 – Régimen de contratación – Derecho privado – Normas del EGCAP / CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Criterio orgánico – Elementos comunes / CLÁUSULAS EXORBITANTES – Contratos interadministrativos – Convenios interadministrativos – Imposición unilateral – Multas – Cláusula penal / INTERVENTORÍA – Obligaciones de medio – Obligaciones de resultado Radicación: Respuesta a consultas P20211230011876, P20211230011878, P20220104000030 y P20220104000031

Estimado señor Panqueva: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, y dentro de los términos establecidos en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, modificados por el artículo 5 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, l a Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde sus consultas P20211230011876 y P20211230011878 del 30 dePágina 6 de 50 diciembre de 20211, P20220104000030 del 3 de enero de 2022 y P20220104000031 del 3 de enero de 2022.

1. Problema planteado El peticionario planteó distintas cuestiones relacionadas con el régimen contractual de los entes universitarios, solicitando precisiones en relación con la Ley 805 de 2003. De esta

manera, en la consulta P20211230011876 realizó las siguientes preguntas: ¿que régimen de contratación cobija a la Universidad Militar Nueva Granada? ¿Puede la Universidad Nueva Granada hacer uso de las potestades sancionatorias contractuales que trata el art. 86 de la Ley 1474/2011? ¿Puede la Universidad Nueva Granada liquidar unilateralmente los contratos conforme la Ley 1150/2007 y normas concordantes? ¿Puede la Universidad Nueva Granada hacer uso de las potestades excepcionales (terminación, interpretación, etc.) que trata el art. 86 de la Ley 80/1993? ¿debe regirse la contratación de la Universidad Nueva Granada por sus manuales de contratación internos? Los contratos y convenios que celebre la U. Militar Nueva Granada con otras entidades del estado, ¿Son contratos o convenios interadministrativos? De otro lado, el peticionario solicitó alcances adicionales de sus preguntas, por lo que en el radicado P20211230011878 realizó los siguientes cuestionamientos: ¿a qué norma deben acudir las universidades públicas en sus contrataciones cuando sus manuales de contratación no regulen determinada materia? ¿a qué norma debe acudir la universidad Militar Nueva Granada en sus contrataciones cuando sus manuales de contratación no regulen determinada materia?, ¿a qué norma deben acudir las universidades públicas en sus contrataciones cuando sus manuales de contratación no regulen determinada materia? ¿Pueden las entidades sometidas al estatuto de contratación (Ley 80), que

contraten con universidades públicas, imponer sanciones (art. 86 ley 1474 de 2011) a estas universidades en el marco de los contratos que suscriban? Se hace la pregunta además para que se me responda en particular con la Universidad Militar Nueva Granada. En materia de contrato de interventoría:

1 Es importante precisar que el término de respuesta a estas dos peticiones fue ampliado mediante comunicación del 18 de febrero de 2022, remitida al correo electrónico del peticionario.Página 7 de 50 ¿son las obligaciones de interventoría de medio, de resultado o de medio y de resultado? o, ¿depende de cada contrato en particular si es de medio o de resultado? Además, en el radicado P20220104000030, haciendo especial énfasis en la Ley 805 de 2003, el peticionario formuló las siguientes preguntas: ¿qué procedimiento deben seguir las universidades públicas para hacer efectivas las garantías pactadas en sus contratos? ¿puede la U. Militar aplicar las normar de la Ley 80 y concordantes, por ser normas generales de contratación administrativa? ¿qué debe entenderse por normas generales de contratación administrativa en los términos del artículo precitado? Finalmente, en el radicado P20220104000031 realizó las siguientes preguntas en relación con artículo 14 de la Ley 80 de 1993: ¿Debe prescindirse de la estipulación de cláusulas excepcionales en los convenios interadministrativos o únicamente en los contratos interadministrativos? ¿Esta norma aplica para los contratos que celebren las entidades públicas entre sí con una modalidad diferente a la contratación directa interadministrativa? ¿en los eventos que las entidades públicas pacten cláusulas excepcionales (en el supuesto del parágrafo precitado) deben entenderse por no pactadas?

sí con una modalidad diferente a la contratación directa interadministrativa? ¿en los eventos que las entidades públicas pacten cláusulas excepcionales (en el supuesto del parágrafo precitado) deben entenderse por no pactadas? ¿Pueden las entidades públicas declarar el incumplimiento cuando su parte cocontratante sea otra entidad pública? ¿únicamente pueden hacerlo las entidades contempladas en el art. 2 de la Ley 80?

2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados.

Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia CompraPágina 8 de 50 Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública 2. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a

la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) los regímenes especiales en la contratación estatal, como ámbitos de regulación que se constituyen como una mixtura entre las disposiciones del derecho privado, de los manuales o reglamentos internos de contratación de las entidades estatales, de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, del régimen de inhabilidades e incompatibilidades y, excepcionalmente, de otras normas particulares del EGCAP; ii ) la forma de llenar los vacíos que existan en el manual de contratación de las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; iii) el régimen contractual de las universidades públicas y el análisis particular de la Ley 805 de 2003; iv ) los contratos y los convenios

interadministrativos; v) las cláusulas excepcionales, donde se analizará la inaplicabilidad de los poderes exorbitantes del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 a los convenios y contratos interadministrativos y la situación particular de la imposición unilateral de las multas y la cláusula penal pecuniaria; vi) el contrato de interventoría, donde se analizará la obligación

2 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general».Página 9 de 50 de controlar y vigilar la correcta ejecución de los contratos estatales y la posibilidad de pactar obligaciones de medio y obligaciones de resultado.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el régimen jurídico aplicable a las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los conceptos C−018 del 05 de febrero de 2020, C−027 del 12 de febrero de 2020, C−032 del 19 de febrero de 2020, C−179 del 16 de marzo de 2020, C−101 del 16 de marzo de 2020, C−086 del 16 de marzo de 2020, C−168 del 31 de marzo de 2020, C-158 del 3 de abril de 2020, C−362 del 03 de julio de 2020, C−462 del 23 de julio de 2020, C–560 del 24 de agosto de 2020, C-637 del 28 de octubre de 2020 y C−684 del 24 de noviembre de 2020. De otro lado, esta entidad se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre la potestad sancionatoria de las entidades estatales como herramienta para la dirección general del negocio y para la vigilancia y control en materia contractual, y el trámite para su ejercicio en los conceptos C-147 del 17 de marzo de 2020, C-219 del 29 de abril de 2020, C–251 del 27 de mayo de 2020, C–280 del 6 de julio de 2020, C-434 del 29 de julio de 2020, C-516 del 11 de agosto de 2020, C-569 del 31 de agosto de 2020, C-607 del 13 de octubre

de 2020, C-641 del 4 de noviembre de 2020, C-025 del 25 de febrero de 2021, C-060 del 8 de marzo de 2021, C-128 del 5 de abril de 2021 y C-194 del 13 de mayo de 2021. La inaplicabilidad de los poderes exorbitantes en los convenios de asociación se analizó, en concreto, en el Concepto C-585 de 15 de octubre de 2021 y se reiteró en el C-639 del 14 de diciembre de 2021, precisándose su procedencia en los contratos y convenios interadministrativos. Finalmente, la Agencia se pronunció sobre la obligación de controlar y vigilar la ejecución de los contratos estatales, entre otros mecanismos, mediante la interventoría en los conceptos del 30 de agosto y el 20 de diciembre de 2019 ‒radicados Nos. 2201913000006394 y 2201913000009467‒. De igual forma, en los conceptos C‒064 del 28 de febrero de 2020, C‒150 del 18 de marzo de 2020, C‒075 del 26 de marzo de 2020, C‒180 del 13 de abril de 2020, C‒344 del 26 de mayo de 2020, C‒765 del 7 de enero de 2021 y en el C-411 del 17 de agosto de 2021. Las tesis expuestas en los anteriores conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente: 2.1. Regímenes especiales en la contratación estatal. Excepciones al Estatuto

General de Contratación de la Administración Pública: derecho privado matizado por reglas y principios del derecho administrativo Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por lo que sus procedimientosPágina 10 de 50 contractuales tienen su normativa propia para su desarrollo, esto es, el derecho privado. Este aspecto se determina en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación. Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a las establecidas en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, su régimen contractual estará definido en la noma que crea el régimen especial y será desarrollado en el manual de la respectiva entidad, con el fin de que se puedan identificar las normas que aplican en los procesos de contratación. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Guía para las entidades estatales con régimen especial de contratación, que las define como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 20073. No obstante, las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y contratan con recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa

de contratación pública que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual. Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado, que destaca las reglas que sigue la contratación de las entidades de régimen especial: [...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público. La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones. La función que cumplen los principios públicos también se representa en la necesidad práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás

3 Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente. Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación: «Entidad Estatal de régimen especial: Entidad Estatal que

de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás

3 Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente. Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación: «Entidad Estatal de régimen especial: Entidad Estatal que realiza sus Procesos de Contratación con un régimen distinto al previsto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007».Página 11 de 50 valores propios de la gestión de lo público4. Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de co