CCE-2022 de 2022-CU-180 de 2022

Página 1 de 37 LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Definición – Finalidad […] la Ley 996 de 2005, conocida como «Ley de Garantías Electorales», se suma a la normatividad de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales. […] En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes y paralelamente se incluyen restricciones en el actuar de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales. LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibiciones De conformidad con lo anterior, la Ley de Garantías Electorales fijó una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Así, con la finalidad de preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio, en los períodos previos a la

contienda electoral, se altere las condiciones de igualdad entre los candidatos. Específicamente, las restricciones consagradas en la citada ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como a nivel territorial. Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe «[…] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado» durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo «[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias». Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 –modificado transitoriamente por el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021– prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal,Página 2 de 37 departamental o distrital «[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de

recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista» LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición artículo 33 ‒ Contratación directa ‒ Alcance […] ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, «contratación directa» es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes. De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos, la selección abreviada y la mínima cuantía, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición las entidades públicas pueden seguir contratando bajo estos procedimientos. LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición artículo 33 ‒ Excepciones […], las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos

previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa. LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición del artículo 33 ‒ Destinatarios El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición, en el sentido de que son «todos los entes del Estado», expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como loPágina 3 de 37 ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo «todos» utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o

naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Por lo tanto, la restricción prevista en la Ley 996 de 2005, teniendo en cuenta la finalidad de la ley de garantías electorales, cobija a cualquier ente público que pueda a través de la contratación directa romper el equilibrio entre los candidatos en desarrollo de las elecciones presidenciales. Tampoco existe un supuesto de exoneración a la prohibición por tener un régimen especial de los actos o contratos, pues, la posibilidad de que los entes del Estado utilicen la contratación con fines políticos, esto es, con la intención de influir a los electores y alterar la voluntad popular en las contiendas electorales, se puede presentar tanto en la contratación regulada por la Ley 80 de 1993 como en la regida por normas especiales. ORGANISMOS INTERNACIONALES – Régimen de Contratación – Especialidad [E]l artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 que regula la contratación de las entidades estatales con i) «organismos internacionales», ii) «organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales» o iii) «personas extranjeras de derecho público» y que, como se anunció, sustituyó el derogado inciso 4 del artículo 13 de la Ley 80 de 1993. El mencionado artículo 20 establece la posibilidad de que, bajo ciertas circunstancias, se pueda someter el contrato a

celebrar con un organismo internacional, con una persona pública extranjera o con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, al régimen normativo contenido en los reglamentos de tales sujetos. […] La especialidad y la forma específica como está redactado el artículo 20 de la Ley 1150 permiten fácilmente colegir que prevé una excepción a la regla general establecida en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, según la cual las normas aplicables tanto a la celebración como ejecución del contrato estatal serán las nacionales, siempre y cuando el respectivo acuerdo sea celebrado o ejecutado en el territorio nacional. […] Ahora bien, la posibilidad de aplicar los reglamentos de los sujetos internacionales solo es procedente bajo los estrictos requisitos que trae el artículo 20 de la Ley 1150 2007, tal como lo ha puntualizado esta Subdirección en otras oportunidades. Sin embargo, la regla prescrita en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, contempla tres categorías distintas, las cuales tienen su génesis en i) el origen de los recursos, ii) el objeto del contrato o iii) que se trate de contratos con personas de derecho público extranjero. […] Es menester destacar que el artículo 20 supuso un cambio relevante frente al derogado inciso 4 del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, en lo tocante al alcance de la facultad para sujetar el acto jurídico a las disposiciones del estatuto de contratación estatal o a las propias de los organismos internacionales intervinientes. […] En efecto, mientras el inciso 4 mencionado determinaba los asuntos que podían someterse a la

normativa del reglamento del organismo internacional, referidos a i) los procedimientos de formación, ii) la adjudicación y iii) las cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago yPágina 4 de 37 ajustes, el artículo 20 de la Ley 1150 no estableció limitación alguna en cuanto a la aplicación de dicho régimen normativo. ORGANISMOS INTERNACIONALES – Ley de Garantías Electorales – Restricción – Contratación Directa – Artículo 33 – Alcance – Unificación de criterios [C]cuando una entidad pública con fundamento en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 acuerde la aplicación del reglamento del organismo internacional, de la persona pública extranjera o del organismo de asistencia, ayuda o cooperación internacional, se deberá precisar en el respectivo contrato o convenio el alcance de tal variación de régimen y si ello implica acoger la totalidad de las normas del reglamento extranjero o si, por el contrario, solo se aplicarán ciertos aspectos en él regulados. En uno y otro caso, si el reglamento del organismo o sujeto internacional que las partes han convenido en aplicar regula todo lo relacionado con el procedimiento de selección de contratistas y las oportunidades para que sea realizado, la prohibición para contratar directamente establecida en el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales no será derecho aplicable al convenio o contrato y sus derivados. Por el contrario, si el convenio en el que se varíe el régimen normativo toca aspectos o etapas distintas al procedimiento para la selección del contratista, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales sí será derecho

aplicable a la actividad contractual. En ese sentido, se concluye que el supuesto contemplado en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 resulta ser diferente a los demás regímenes exceptivos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dado que el derecho aplicable a estos contratos no es el derecho nacional, sino normas de carácter internacional, que se materializan en los reglamentos expedidos por los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales.Página 5 de 37 Bogotá, 08 Abril 2022 Señora Mónica Rosalba Burbano Romo Monicaburbano_8@hotmail.com Concepto de Unificación CU –180 de 2022

Temas: LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Definición – Finalidad / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibiciones / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición artículo 33 ‒ Contratación directa ‒ Alcance / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición artículo 33 ‒ Excepciones / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición del artículo 33 ‒ Destinatarios / ORGANISMOS INTERNACIONALES – Régimen de Contratación – Especialidad / ORGANISMOS INTERNACIONALES – Ley de Garantías Electorales – Restricción – Contratación Directa – Artículo 33 – Alcance – Unificación de criterios

Radicación: Respuesta a consulta P20220224001869

Estimada señora Burbano: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta por usted formulada con fecha del 24 de febrero 2022.

1. Problema planteado

artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta por usted formulada con fecha del 24 de febrero 2022.

1. Problema planteado En su consulta, usted plantea los siguientes interrogantes:Página 6 de 37 «¿Es viable que una entidad pública suscriba un contrato de donación con un aliado internacional en el periodo de ley de garantías? ¿Es procedente que una entidad pública suscriba un contrato de donación con un aliado nacional en el periodo de ley de garantías? ¿Las entidades estatales pueden suscribir convenios marco de cooperación internacional en el periodo de ley de garantías, teniendo en cuenta que estos no implican el compromiso de recursos presupuestales? ¿Es posible que entidades estatales puedan suscribir convenios de cooperación internacional con aportes en especie, en el periodo de ley de garantías?

Finalmente solicito se aclare cuál es el alcance que se le debe dar al artículo 33 de la Ley 996 de 2005, de acuerdo a lo manifestado por el Consejo de Estado». Lo anterior teniendo en cuenta que, en su consulta, usted hace referencia, específicamente, a la prohibición establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.

2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados 1. Es

necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos concretos desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades

1 «Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: »[...] »5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». «Artículo 11. Subdirección de Gestión Contractual. Son funciones de la Subdirección de Gestión

Contractual las siguientes: »[...] »8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general».Página 7 de 37 sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes del sistema de compra pública.

Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto,

a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. En atención a lo anterior, la Subdirección responderá su consulta dentro de los límites de su competencia previo análisis de los siguientes temas: i) alcance de las restricciones establecidas en la Ley 996 de 2005 –más conocida como «Ley de Garantías Electorales»–, ii) restricciones especiales aplicables de cara a las elecciones presidenciales, iii) el régimen aplicable a la contratación del Estado colombiano con actores internacionales y iv) la aplicación de la prohibición del artículo 33 de la «Ley de Garantías Electorales» con respecto a la contratación regulada en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la Ley de Garantías Electorales, entre otros, en los Conceptos 4201913000004536 de 17 de julio de 2019, 4201912000005556 del 12 de septiembre de 2019, 4201913000005175 del 13 de septiembre de 2019, 4201913000006452 del 07 de octubre de 2019, 4201913000005082 del 17 de octubre de 2019, 4201913000006306 del 21 de octubre de 2019, 4201912000006552 del 07 de noviembre de 2019, 4201913000006604 del 17 de diciembre de 2019, C-227 del 24 de mayo de 2021 y 396 del 13 de agosto de 2021, C-429 del 27 de agosto de 2021, C-456 del 3 de septiembre, C-481 del 9 de septiembre de 2021, C528 del 27 de septiembre de 2021, C-550 del 5 de octubre de 2021, C-523 del 10 de octubre de 2021, C-614 del 2 de

3 de septiembre, C-481 del 9 de septiembre de 2021, C528 del 27 de septiembre de 2021, C-550 del 5 de octubre de 2021, C-523 del 10 de octubre de 2021, C-614 del 2 de noviembre de 2021 y C-543 del 11 de noviembre de 2021, C-633 del 11 de noviembre de 2021, 681 del 7 de diciembre de 2021, C-686 del 21 de diciembre de 2021, C-697 del 3 de enero de 2022, C-009 del 15 de febrero de 2022, C-005 del 16 de febrero de 2022, C-014 del 18 de febrero de 2022, C022 del 21 de febrero de 2022, C-045 del 3 de marzo de 2022, C-064 del 8 de marzo de 2022, C-072 del 11 de marzo de 2022, C-097 del 18 de febrero de 2022, C-116 del 18 de febrero de 2022 y C-077 del 17 de marzo de 2022, entre otros. Dichos conceptos serán reiterados y complementados, en lo pertinente, efectuando algunas precisiones sobre los Conceptos C-296 del 22 de junio de 2021, C-559 del 31 de agosto de 2021 y C-100 de 29 de marzo de 2022, relacionados con la aplicación de la Ley de Garantías Electorales frente a la contratación con organismos internacionales, con el fin de unificar el criterio adoptado por esta Subdirección al respecto. 2.1. Definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales: alcance de las

restriccionesPágina 8 de 37 El ordenamiento jurídico colombiano contempla previsiones claras para evitar la obtención de beneficios personales en asuntos propios de la administración pública . Por ejemplo, el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición contractual a los servidores públicos y, en cuanto a aspectos políticos, establece restricciones a ciertos empleados del Estado, incluso en época no electoral2. En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005, conocida como «Ley de Garantías Electorales», se suma a la normatividad de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial3. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales. En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha abordado la definición de la Ley de Garantías Electorales. De esta manera, explica que tiene como propósito: […] la definición de reglas claras que permitan acceder a los canales de expresión democrática de manera efectiva e igualitaria. El objetivo de una ley de garantías es definir esas reglas. […] Una ley de garantías electorales es una guía para el ejercicio equitativo y

transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para a los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan.4

2 El artículo 127 de la Constitución Política señala: «Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. »A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria». 3 Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005. 4 Corte Constitucional. Sentencia C1153 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.Página 9 de 37

En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes y paralelamente se incluyen restricciones en el actuar de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales. Por ello, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente. En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al analizar la referida ley, precisó lo siguiente: No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral. La jurisprudencia de la Corte Constitucional 5 y del Consejo de Estado 6, coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en

forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificadaa la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador7.

5 Corte Constitucional. Sentencias: C-233 de 4 de abril de 2002, expediente: D-3704; C-551 de 9 de julio de 2003, expediente: CRF-001 de 9 de julio de 2003; C-652 de 5 de agosto de 2003, expediente: D-4330; C-353 de 20 de mayo de 2009, expediente: D-7518, C-541 de 30 de junio de 2010, expediente: DD7966; entre otras. 6 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo de 2005, expediente número 200400823-01(PI). Ver también, de la Sección Tercera. Sentencia de 22 de enero de 2002, expediente número 20010148-01 y, Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2001, expediente número 2001-0130-01(PI), entre otras. 7 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 24 de julio de 2013, radicado 2166,

Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas.Página 10 de 37

De conformidad con lo anterior, la Ley de Garantías Electorales fijó una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Así, con la finalidad de preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio, en los períodos previos a la contienda electoral, se altere las condiciones de igualdad entre los candidatos. Específicamente, las restricciones consagradas en la citada ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como a nivel territorial. Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe «[…] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado» durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo «[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias»8.

Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 –modificado transitoriamente por el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021– prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital «[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista»9. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha aclarado la

8 «Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. » Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias».

9 «Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: » […] » Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista».Página 11 de 37 distinción en la aplicación de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, dependiendo del tipo de elección que se trate. Al respecto, considera que: La interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para períodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley –incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos

los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 3810. De lo anterior se desprende que la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrar