CCE- Boletín Vol I de 2023

La declaratoria de desierta de un procedimiento de selección no procede por vicios de procedimiento o de forma que se hayan presentado en la convocatoria pública La declaratoria de desierta de un procedimiento de selección consiste en la decisión de la entidad contratante de no adjudicar el contrato, esto es, de no seleccionar al futuro contratista originado en un proceso de selección. De acuerdo con el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 la declaratoria de desierta “únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva” e implica que en el acto administrativo se expresen las razones por las cuales la entidad considera que no es posible realizar una selección objetiva de la mejor oferta, por ejemplo, se debe señalar que no se presentaron ofertas o que de las que se presentaron ninguna cumple con los requisitos mínimos establecidos por la entidad en los pliegos de condiciones o en la invitación. En dicho contexto surge el interrogante si en un proceso de selección procede la declaratoria de desierta cuando, a pesar de que, si se presentaron ofertas, se cometieron errores en la expedición de la convocatoria. Al respecto, en el concepto C-688 de 2022, la Subdirección Contractual analizó la procedencia de la declaratoria de desierta y qué figuras proceden frente a los yerros presentados en un proceso de selección. Así las cosas, la Agencia precisó que la declaratoria de desierta de un proceso de contratación se limita al caso específico de que la entidad se encuentre frente a un proceso de selección en el que no sea posible la selección objetiva del contratista debido a las condiciones de las ofertas presentadas o no. Por tal motivo, frente a vicios o errores

de la entidad contratante en la convocatoria pública, por tratarse de una circunstancia atribuible a la entidad estatal que puede vulnerar el principio de igualdad y el derecho a la libre concurrencia, el mecanismo procedente no es la declaratoria de desierta sino el saneamiento de los vicios o, eventualmente, la declaratoria de nulidad. El EGCAP permite el saneamiento de aquellos vicios de procedimiento o de forma, entendidos estos aquellos que se producen por la inobservancia de las formas y requisitos C-688 DE de procedimiento administrativo que podría afectar la 2022 validez del acto o contrato, al establecer en su artículo 49 que: “Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan O las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio”. Para la aplicación de esta figura jurídica se requiere que: i] el vicio a sanear sea de procedimiento o de forma, 0genci0a Naci onal de Contratación 1

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Aplicación del EGCAP y sus demás normas complementarias a los convenios suscritos entre entidades estatales y entidades privadas sin ánimo de lucro y a las asociaciones entre entidades públicas El artículo 355 de la Constitución Política establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro -ESALcon el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. A su turno, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, con el fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad. Conforme con lo anterior, el Decreto 092 de 2017 dispone reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos [2] eventos: ¡] los contratos del artículo 355 de la Constitución Política con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo; y ii] los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Por otra parte, el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 les permite a las entidades públicas asociarse entre ellas, para ejecutar actividades que son de su competencia a través de

convenios interadministrativos. La celebración de este tipo de acuerdos puede dar lugar o no a la conformación de una persona jurídica por parte de los asociados. En el marco normativo expuesto surge la consulta respecto a cuál es régimen jurídico aplicable a los convenios previstos en el artículo 355 de la Constitución y en los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998. Particularmente, mediante concepto C-771 de 2022, la Agencia analizó sí a este tipo de convenios se les aplican o no las disposiciones contenidas en el EGCAP. Por un lado, los convenios que permite celebrar el artículo 355 de la Constitución Política, en principio, cuentan con un régimen especial en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y en el Decreto 092 de 2017. No obstante, el artículo 8 de dicho Decreto establece que en lo no reglamentado en él deben observarse “las normas generales aplicables a la contratación pública”, 0genci0a Naci onal de Contratación MT

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11 Colombia Compra Eficiente FORMATO CCE-ElCP-FM-162 V1-12-05-2023 por lo cual el EGCAP -integrado por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus demás normas debe aplicarse frente a aquellos aspectos en los que el Decreto 092 de 2017 no tenga regulación especial. En tal sentido, habría que preguntarse en cada caso si cuentan con una regulación especial en el Decreto 092 de 2017. Si la respuesta fuera afirmativa, tendría que aplicarse tal

regulación. Pero, de ser negativa, habría que aplicar también el EGCAP, pues, precisamente, dichos preceptos son las “normas generales aplicables a la contratación pública” a las que alude el artículo 8 del Decreto 092 de 2017. Por otro lado, la conclusión frente a los convenios de asociación entre entidades públicas, previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, es parcialmente distinta, pues el régimen jurídico aplicable a aquellos dependerá a su vez del régimen contractual de las entidades que los suscriban. Si el convenio se celebra entre dos o más entidades estatales sometidas al EGCAP estas deben aplicar las disposiciones de dicho cuerpo normativo. En cambio, si el convenio se suscribe entre entidades estatales que, por voluntad del legislador, se encuentran exceptuadas de tal Estatuto —porque se rigen por el derecho privado-—, este será el régimen que deberán aplicar al convenio de asociación. Por ejemplo, si el convenio de asociación lo celebran dos ministerios no cabe duda de que deben aplicar el EGCAP, porque son dos entidades sometidas a este; mientras que, si el convenio de asociación lo suscriben empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios o universidades estatales u oficiales, el régimen jurídico aplicable al convenio será el derecho privado. Así las cosas, el EGCAP debe aplicarse a la celebración de los convenios de asociación del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 en dos eventos: a] cuando el régimen contractual de las entidades estatales que se asocian es dicho Estatuto y b] en los asuntos a los que se

refiere el artículo 1 de la Ley 1150 de 2007, aun cuando las entidades que se asocien tengan un régimen exceptuado o de derecho privado en materia contractual.

NORMATIVA: Constitución Política: Artículo 355 — Ley 489 de 1998: Artículo 95 y 96 — Decreto 092 de 2017: Artículo 8

DESCRIPTORES y Restrictores: CONTRATOS CON ESAL — Artículo 355 — Constitución — Fundamento / TIPOS DE CONTRATOS -— Artículo 355 — Constitución — ESAL / CONVENIOS — Artículo 355 — Constitución — Decreto 092 de 2017 — Ley 489 - Artículo 96 — ESAL — Régimen — Remisión — Artículo 8 / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN — Ley 489 - Artículo 95 — Entidades públicas / CONVENIOS CON ESAL — Artículo 355 — Constitución — Decreto 092 de 2017 — Ley 489 — Artículo 96 — ESAL — Régimen — Remisión — Artículo 8 — Metodología / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN -— Ley 489 - Artículo 95 — Entidades públicas — Régimen aplicable Consúltalo: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ficha/C-771%20de2%202022 gencia Nacional de Contratación 1

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Excepcionalmente, los contratos de obra y los contratos de interventoría pueden adicionarse por más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial Si bien es viable jurídicamente modificar los contratos estatales, esta medida tiene carácter excepcional y solo

procede cuando con ella se pretenda garantizar el interés público, cuando la entidad haya verificado y así pueda constatarse por cualquier que la causa de la modificación es real y cierta y cuando se deriva de previsiones legales. Esta Agencia ha reiterado en múltiples ocasiones que, frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, que implica una adición por mayores cantidades o Ítems no previstos, aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, según el cual “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento [50%] de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. En línea con lo anterior, la Corte Constitucional, en Sentencia SU214 de 2022, se pronunció sobre la adición de los contratos por mayores cantidades de obra, al señaló que la restricción del cincuenta por ciento [50%] del valor inicial aplica con independencia de la modalidad contractual de que se trate y del sistema de precios pactado. Frente al limite establecido en el parágrafo del artículo 40 ¡bidem para la adición del valor de los contratos esta Agencia estudió si en el ordenamiento jurídico existía alguna excepción al límite establecido para adicionar un contrato. En el concepto C-824 de 2022 se expuso que, actualmente, si existe una excepción legal expresa para adicionar contratos estatales en más del cincuenta por ciento [50%), que es la contenida en el artículo 85 de la Ley 1474 de 2011 para los contratos de interventoría. A esta excepción legal se suma una excepción defendida por la Sala de Consulta y Servicio

Civil del Consejo de Estado y la doctrina según la cual también procede la excepción en el contrato de obra cuando se aplique el mecanismo de reajustes pactado y en el evento de restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Por un lado, se encuentra la excepción contenida en el artículo 85 de la Ley 1474 de 201 para los contratos de interventoría que, C-824 por su naturaleza de seguimiento técnico a otro contrato estatal, podrá prorrogarse por el plazo en que haya sido prorrogado el DE 2022 contrato objeto de vigilancia, sin que resulte aplicable el tope establecido en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, 0genci0a Naci onal de Contratación MT

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La prerrogativa establecida en el artículo 42 de la Ley 1861 de 2021, que otorga un plazo de dieciocho (18] meses para definir la situación militar, aplica para contratos de prestación de servicios El servicio militar obligatorio es un deber constitucional que se fundamenta en el artículo 216 superior. Este deber fue desarrollado mediante la expedición de la Ley 1861 de 2017, la cual en su artículo C-944 DE 11 de la Ley 1861 de 2017 dispone que todo “varón colombiano” 2022 deberá definir su situación militar, a partir de la fecha que cumpla su mayoría de edad y hasta el día en que cumpla 50 años. SS Ahora bien, el primer inciso del artículo 42 de la Ley 1861 de 2017 dispone que la situación militar se deberá acreditar en tres eventos: i] para ejercer cargos públicos, ¡i] trabajar en el sector privado y iii] celebrar contratos de prestación de servicios como persona natural con cualquier entidad de derecho público. De esta manera, se concluye prima facie que, para la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales, resulta obligatorio que se acredite definida la situación militar. Sin embargo, el inciso segundo del artículo 42 permitió el acceso temporal al trabajo a quienes no hayan definido su situación militar, cuando se encuentren clasificadas como no aptas, exentas o hayan superado la edad máxima de incorporación a filas. Adicionalmente, dicho beneficio se extendió a las personas aptas pero exoneradas de pagar la cuota de compensación militar, en virtud de la sentencia C277 de 2019 de la Corte Constitucional. Para tales efectos, la mencionada disposición otorgó un plazo de dieciocho meses para definirla, contados a partir de

su primera vinculación laboral, exceptuando la contabilización de este término en los casos en que las demoras no le sean imputables al ciudadano. En este contexto normativo, surge la pregunta si el beneficio contemplado en el artículo 42 de la Ley 1861 de 2017, de permitir el acceso temporal al trabajo a quienes no han definido su situación militar, resulta aplicable a los contratos de prestación de servicios que suscriban las entidades públicas con las personas naturales que cumplan con las condiciones establecidas en la norma. Al respecto, si bien la Agencia, había sostenido que esta prerrogativa no aplicaba para contratos de prestación de servicios al no ser una relación de carácter laboral, como lo condiciona la norma, mediante conceptos como el C-944 de 2022 se apartó de dicha 0genci0a Naci onal de Contratación 1

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