CCE- Boletín Vol VIII de 2023

BOLETÍN DE RELATORÍA

VOL. VIII

AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

-COLOMBIA COMPRA EFICIENTE2023

CONTENIDO

1. EDITORIAL

2. INTRODUCCIÓN

3. CONCEPTOS DESTACADOS

3.1. INCENTIVOS CONTRACTUALES, MECANISMOS DE COLABORACIÓN Y

MEDIDAS DE ACCESO AL SISTEMA DE COMPRA PÚBLICA

LAS PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LOS CONTRATOS DEL ARTÍCULO 355 DE

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y LOS CONVENIOS DE ASOCIACIÓN DEL

ARTÍCULO 96 DE LA LEY 489 DE 1998

LA VERIFICACIÓN DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ESAL APORTES EN LOS CONVENIOS DE ASOCIACIÓN Y SU INCIDENCIA EN LA

FORMA DE SELECCIÓN DE LA ESAL

LA NOCIÓN “SELECCIÓN OBJETIVA” EN LA ESCOGENCIA DE ESALES

ALCANCE DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ALGUNAS NORMAS

CONTENIDAS EN EL DECRETO 092 DE 2017

3.2. CONCEPTOS DE RELEVANCIA JURÍDICA EN MATERIA DE CONTRATACIÓN

ESTATAL LOS DOCUMENTOS EXTRANJEROS DEBEN SURTIR EL TRÁMITE DE APOSTILLA Y/O LEGALIZACIÓN PARA HACERLOS VALER EN EL CURSO DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN LA DECLARATORIA DE UN SINIESTRO POR ESTABILIDAD DE LA OBRA NO

SIGNIFICA AUTOMÁTICAMENTE LA IMPOSICIÓN DE MULTAS QUE IMPLIQUEN

LA REDUCCIÓN DE PUNTAJES

LA POSIBILIDAD DE CELEBRAR CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

PROFESIONALES CON PERSONAS NATURALES EXTRANJERAS, INCLUSO SIN

RESIDENCIA EN EL PAÍS

GENERALIDADES DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

NOCIONES COMPARATIVAS ENTRE UN CONTRATO Y UN CONVENIO

INTERADMINISTRATIVO

1. EDITORIAL La contratación pública constituye una de las principales herramientas para la ejecución del presupuesto público y, con ello, se busca la satisfacción de necesidades de las Entidades Estatales en aras del bienestar general, así como la adecuada y continua prestación de los servicios públicos a su cargo.

Entre los diferentes instrumentos que la ley otorga a las Entidades Públicas para satisfacer las necesidades de la comunidad se encuentra la contratación que se realiza con la colaboración y participación de entidades privadas sin ánimo de lucro – en adelante ESAL-. Esta facultad nace con la Constitución Política de 1991, que en su artículo 355 establece la posibilidad que entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad colaboren con la administración para el cumplimiento de las metas de gobierno establecidas en sus planes de desarrollo. Es así como, las Entidades Públicas, pueden celebrar contratos para impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional de Desarrollo y, en caso, de las entidades territoriales con los planes seccionales de desarrollo, sometiendo la celebración de esta contratación a la reglamentación del gobierno nacional. De esta manera, el fundamento legal para los contratos de interés general con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad es el artículo 355 de la Constitución Política, mientras que el fundamento para los

convenios de asociación es el artículo 96 de la Ley 489 de 1998; en ambos casos su actual reglamentación la comprende el Decreto 092 de 2017. La octava edición del Boletín de Relatoría presenta un compilado de conceptos jurídicos en los cuales la Subdirección de Gestión Contractual ha analizado el régimen contractual de la contratación con ESAL, especialmente, se tratan conceptos en los cuales la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha estudiado aspectos reglamentados mediante el Decreto 092 de 2017. Por otro lado, en ejercicio de la función consultiva de la Agencia, se han proferido distintos conceptos en los que se plasma la doctrina desarrollada por la Subdirección de Gestión Contractual en torno a distintas inquietudes en materia de contratación estatal, es por ello que, en la segunda parte de este boletín se exponen algunos conceptos jurídicos sobre temas relacionados con: los trámites de apostilla y/o legalización que deben surtir los documentos expedidos en el extranjero, la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios profesionales con personas naturales domiciliadas en el extranjero, la reducción de puntaje por incumplimiento, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y las diferencias entre un contrato y un convenio interadministrativa, los cuales esperamos le brinden a los partícipes del sistema de compras herramientas para ejercer su labor diaria de una forma más eficiente y transparente. Esperamos que esta publicación sea de su agrada y utilidad. Subdirección de Gestión Contractual

2. INTRODUCCIÓN La contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida

idoneidad es una actividad contractual especial que procede respecto de unos sujetos y objetos específicos. Esta contratación tiene origen en la necesidad de permitir relaciones de cooperación entre Entidades Estatales y particulares en función del interés general y el desarrollo de actividades benéficas, en el nuevo marco constitucional. La reflexión del Constituyente de 1991 sobre la necesidad de abolir los auxilios parlamentarios, pero dejar a salvo el apoyo estatal a las actividades en el campo de la solidaridad humana siempre que tales actividades hayan sido previstas en los planes de desarrollo, quienes desarrollen tales actividades sean idóneos y haya mecanismos de verificación del destino de los recursos entregados para el Estado para el efecto. Sobre el particular, la doctrina afirma que: “El propósito es permitir que ciertos sujetos de derecho privado que desarrollan actividades beneméritas en el campo científico, cultural, educativo o de solidaridad social y humana, puedan recibir apoyo estatal, pero sometidos a mecanismos de verificación del destino dado a los recursos y a las modalidades de su ejecución, inherentes a la contratación pública, evitando así que desvirtúe su función hasta convertirse en una herramienta de proselitismo político, de beneficio individual o de despilfarro de dineros públicos como aconteció en años anteriores”.1 Sobre el particular el Constituyente Alfonso Palacio Rudas afirmó: “… la asamblea se empeñó en prohibir a las ramas y a los órganos del poder público decretar auxilios y donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de 1 Lleras de la Fuente, Carlos; Arenas Campos, Carlos Adolfo; Hernández Becerra, Augusto; Charry

Urueña, Juan Manuel (1992) Interpretación y Génesis de la Constitución de Colombia. Páginas 586 y 587. Obra citada en la Sentencia C-324 de 2009 de 13 de mayo de 2009 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Pérez. derecho privado. No obstante, y luego de un continuo forcejeo, a manera de excepción se aprobó un artículo de mi cosecha, el 355, para que, ayudadas por el fisco instituciones de reconocida idoneidad puedan seguir desarrollando sus tareas humanitarias en beneficio de los sectores más desprotegidos de la sociedad. Para acceder a tales recursos oficiales las instituciones deben pasar los controles y filtros que la norma impone, con el fin de evitar eventuales abusos y corruptelas. De allí que se exige la celebración de un contrato previo de las entidades privadas con el Gobierno en cualquiera de los niveles nacional, departamental, distrital o municipal. Además, deberán acreditar que se trata de entidades sin ánimo de lucro, probar su idoneidad y que realizan programas y actividades de interés público en consonancia con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. A la luz de esos términos de referencia, la norma citada autoriza al Gobierno para reglamentar la materia, en el entendimiento de que a esas solicitudes, cuando procedan, se les dará satisfacción con los recursos de los presupuestos nacional, departamental, distrital o municipal, según el caso.”2 Dada la importancia que reviste este tipo de contrataciones, especialmente para la ejecución de planes y programas en pro de la comunidad, a continuación, se resaltan algunos conceptos jurídicos emitidos por la Agencia

Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los cuales se han brindado pautas interpretativas del régimen jurídico que rige la celebración de contratos de interés general ESALES – artículo 355 de la Constitución Política – y convenios de asociación – artículo 96 de la Ley 489 de 1998 -. 2 Palacio Rudas, Alfonso (1992) El Congreso en la Constitución de 1991. Tomas Greg & Sons de Colombia –Tercer Mundo Editores. 143.l’. Obra citada en la Sentencia C-324 de 2009 de 13 de mayo de 2009 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Pérez.

3. CONCEPTOS DESTACADOS En la primera parte del Boletín de Relatoría se resaltan importantes conceptos sobre: las condiciones y principales características de los contratos de interés público y de los convenios de asociación y las cuestiones que suscitan el régimen contractual que rige la celebración de contratos con ESAL, la verificación de la naturaleza de las ESAL, los aportes en los convenios de asociación y su incidencia en la forma de escoger la ESAL, el alcance de la suspensión de algunas norma contenidas en el Decreto 092 de 2017, entre otros temas.

En la segunda parte del boletín se destacan algunos conceptos en los que se abordaron distintos temas de relevancia jurídica en el contexto actual de la contratación estatal, en los que la Subdirección de Gestión Contractual ha realizado importantes esfuerzos argumentativos en orden de construir posturas solidas sobre la interpretación de distintas normas que ameritan distintas claridades de cara a su aplicación por parte de los operadores jurídicos.

3.1. INCENTIVOS CONTRACTUALES, MECANISMOS DE

COLABORACIÓN Y MEDIDAS DE ACCESO AL SISTEMA DE

COMPRA PÚBLICA

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CONTRATACIÓN CON ENTIDADES SIN

ANIMO DE LUCRO

LAS PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LOS CONTRATOS DEL

ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y LOS

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN DEL ARTÍCULO 96 DE LA LEY 489

DE 1998 El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad. El Decreto 092 de 2017 dispone reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o

los planes seccionales de desarrollo; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la contratación con ESAL, C-274 DE con fundamento en el Decreto Autónomo 092 de 2017. 2022 En conceptos como el C-274 de 2022 se refirió específicamente a las diferencias entre los contratos del artículo 355 de la Constitución Política y los convenios de asociación y el régimen contractual aplicable a la contratación con ESAL. Sobre el particular, la Subdirección de Gestión Contractual ha precisado que se tratan dos tipos de convenios diferentes, por lo que a continuación se precisan las particularidades de cada uno. Por un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el

objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar este dirigida al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP –. Solo cuando se reúnan estas condiciones es procedente celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política, de lo contrario, se aplicarán las normas del EGCAP. De otro lado, los convenios de asociación “tienen como finalidad que la Entidad Estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”3. En estos convenios existen aportes dirigidos, especialmente, a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una 3 Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512. proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio. El convenio de asociación no es conmutativo y, por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes.

Además, la Agencia ha aclarado que los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017 “[…] son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el estatuto de contratación y [, como tal,] no hacen parte del sistema de compra pública. […] De acuerdo con lo anterior, si la entidad estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una [ESAL], debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el Decreto 092 de 2017”. Conforme lo anterior, no todas las actividades que las Entidades Estatales deben desarrollar para alcanzar sus objetivos misionales deben ejecutarse a través de la celebración de contratos del artículo 355 superior o convenios de asociación. Debe tenerse en cuenta que lo que determina la aplicación del Decreto 092 de 2017 no es únicamente el carácter de las ESAL sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar. Por tanto, el hecho de que se trate de una ESAL no implica que necesariamente deba celebrarse un contrato de colaboración o un convenio de asociación. Lo anterior se justifica en que la principal característica de las ESAL es la ausencia de lucro, es decir, las ganancias o beneficios económicos no están destinados a repartirse en favor de los miembros ni de terceros, sino que permanecen dentro de la entidad incrementando su patrimonio. Con todo, las ESAL pueden participar en igualdad de condiciones en procesos de contratación regidos por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082

de 2015, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos en los documentos del proceso. De esta manera, ni los contratos del artículo 355 de la Constitución Política ni los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 generan utilidades para la ESAL, pues en dicho caso se trataría de un contrato en el que se debe remunerar al contratista por los servicios prestados, el cual, por eso mismo, tiene un régimen legal distinto.

NORMATIVA: • Constitución Política de Colombia: Artículo 355. • Ley 489 de 1998: Artículo 96. • Decreto 092 de 2017: Inciso 2 del artículo 5.

DESCRIPTORES y Restrictores: DECRETO 092 DE 2017 – Finalidad – Clases de contratos / CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de colaboración – Objeto – Alcance / CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de asociación – Objeto – Alcance / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Multiplicidad de sujetos – Límites legales / DECRETO 092 DE 2017 – Criterios – Aplicación / DECRETO 092 DE 2017 – Suspensión Provisional – Artículos suspendidos / DECRETO 092 DE 2017 – Normativa vigente

Consúltalo en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ficha/C-274%20de%202022

LA VERIFICACIÓN DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ESAL El Decreto 092 de 2017 dispone reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. Así mismo, las ESAL pueden participar en igualdad de condiciones en Procesos de Contratación regidos por la Ley 80 de

1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos en los documentos del proceso. De conformidad con el artículo 2 del Decreto 092 de 2017 y con la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, es deber de las Entidades Estatales, que pretendan contratar con ESAL, verificar la naturaleza jurídica de estas, con el fin de asegurarse de que la entidad con la que pretende contratar es, efectivamente, una ESAL. En atencion a lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual ha estudiado la forma como las Entidades Estatales que pretendan contratar con una ESAL deben verificar su naturaluza juridica. Por ejemplo, en el concepto C477 de 2022 se indicó que para dichos efetos se debe verificar que la ESAL se encuentre en el régimen tributario especial al que se refiere el artículo 356-2 del Estatuto Tributario. Esto solo es posible si su objeto social C-477 DE corresponde a cualquiera de las actividades meritorias 2022 definidas en el artículo 359 del Estatuto Tributario, siempre y cuando las mismas sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad. Dentro de las actividades previstas en el artículo 359 del Estatuto Tributario se encuentran las siguientes: educación, salud, cultura, ciencia tecnología e innovación, actividades de desarrollo social, prevención del uso y consumo de sustancias psicoactivas, promoción de actividades deportivas, actividades de desarrollo empresarial, promoción y apoyo a los

derechos humanos, actividades de promoción y mejoramiento a la Administración de justicia y actividades de microcrédito, en los términos del artículo 39 de la Ley 590 de 2000. Adicionalmente, la Subdirección de Gestión Contractual ha señalado que, la Entidad Estatal, dependiendo de la complejidad del objetivo del plan de desarrollo que se pretende cumplir, puede usar indicadores u otros requisitos que permitan comparar objetivamente a los proponentes, al verificar la idoneidad y solidez de las ESAL.

NORMATIVA: • Decreto 092 de 2017: Artículo 2. • Estatuto Tributario: Artículo 356-2 y 359. • Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad DESCRIPTORES y Restrictores: DECRETO 092 DE 2017 – Finalidad – Clases de contratos / CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de colaboración – Objeto – Alcance / CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de asociación – Objeto – Alcance / CONTRATACIÓN CON ESAL – Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad – ESAL – Naturaleza jurídica / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Multiplicidad de sujetos – Límites legales / DECRETO 092 DE 2017 – Criterios – Aplicación / DECRETO 092 DE 2017 – Suspensión Provisional – Artículos suspendidos / DECRETO 092 DE 2017 – Normativa vigente

Consúltalo en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ficha/C-477%20DE%202022

APORTES EN LOS CONVENIOS DE ASOCIACIÓN Y SU

INCIDENCIA EN LA FORMA DE SELECCIÓN DE LA ESAL Los convenios de asociación “[t]ienen como finalidad que la Entidad Estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”4. En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio. De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”, elementos dentro de los que resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en C-560 DE dinero, en porcentajes inferiores o superiores al treinta 2022 por ciento (30%), o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación. 4 Concepto del 3 de septiembre de 2019, emitido en el radicado No. 2201913000006512. Respecto a los aportes que deben comprometer la ESAL para no someter a un proceso competitivo la selección de la ESAL ha surgido el interrogante si los

aportes en especie se deben tener en cuenta para el cálculo del treinta por ciento (30%) del aporte. La Subdirección de Gestión Contractual, en el concepto C-560 de 2022 señaló que, el treinta por ciento (30%) señalado en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, que debe aportar la ESAL a efectos de poder celebrar el convenio sin acudir a un proceso competitivo, debe calcularse respecto del monto total de los recursos en dinero requeridos para la ejecución proyecto, el cual corresponderá al valor por el que se celebrará el convenio de asociación. Al respecto se recordó que, los aportes pueden ser en dinero y/o en especie; sin embargo, si son en especie, no se tendrán en cuenta para contabilizar el treinta por ciento (30%) en dinero que debe aportar la ESAL para efectos de no tener que realizar un proceso competitivo. En ese contexto, cuando el aporte de la ESAL al convenio de asociación, que se realizará con una Entidad Estatal bajo los términos del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, no sea en dinero sino en especie, esto es, con bienes tangibles e intangibles distintos al dinero o que no sean equivalentes a este, en los términos indicados en el párrafo anterior, no se aplicará la regla que determina que si el aporte de recursos en dinero es igual o superior a un treinta por ciento (30%) del valor del convenio, este se podrá celebrar de forma directa, por lo que deberá adelantarse un proceso competitivo. No obstante, se precisa que eso no significa que no puedan hacerse aportes en especie, sino que como mínimo debe realizarse un aporte en dinero del treinta por ciento (30%) del valor

del convenio de asociación para que pueda aplicar la selección directa de la ESAL, siempre que no haya otra entidad privada sin ánimo de lucro que realice el mismo ofrecimiento. De este modo, en los convenios de asociación la ESAL debe aportar un treinta por ciento (30%) total del convenio en dinero para que no proceda el proceso competitivo, el cual podrá tener origen en recursos propios o en recursos de cooperación internacional cuya destinación permita la ejecución y el logro de los objetivos comunes del convenio celebrado con la Entidad Estatal asociada, sin perjuicio de que haya otros aportes en especie que se pacten para la ejecución de las actividades y finalidades de este. En ese sentido, si, por ejemplo, para desarrollar un proyecto conjunto con una ESAL se requiere un total de $100.000.000, para poder celebrar el convenio de asociación sin proceso competitivo, la Entidad Estatal deberá asociarse con una ESAL dispuesta a aportar por lo menos una suma de $30.000.000, equivalente al treinta por ciento (30%) del que sería el valor del eventual convenio. Los eventuales aportes en especie no podrán tenerse en cuenta para calcular el referido porcentaje, el cual debe ser en dinero. No obstante, se requieren aportes en especie, como aulas para dictar cursos o seminarios, y la ESAL dispone de ellos podrá efectuar su aporte en especie obligándose, mediante el convenio, a ponerlos a disposición para satisfacer el objeto de este.

NORMATIVA: • Constitución Política: Artículo 355. • Decreto 092 de 2017: Art 5 del Decreto 092 de 2017

DESCRIPTORES y Restrictores: DECRETO 092 DE 2017 – Finalidad – Clases de negocios jurídicos

/ CONTRATACIÓN CON ESAL – Contratos de colaboración – Artículo 355 superior – Objeto – Alcance / CONTRATACIÓN CON ESAL – Convenios de asociación – Objeto – Alcance – Aportes / LIQUIDACIÓN – Obligación

Consúltalo en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ficha/C-560%20de%202022

LA NOCIÓN “SELECCIÓN OBJETIVA” EN LA ESCOGENCIA DE ESALES En relación con los convenios de asociación, el artículo 5 del citado Decreto establece que el proceso para la selección de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia; salvo en aquellos casos en que una ESAL comprometa recursos en dinero por un valor igual o superior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio5, y siempre que la Entidad Estatal verifique previamente que no existe ninguna otra ESAL que ofrezca aportes en dinero iguales o superiores al treinta por ciento (30%), ya que en este último evento también deberá adelantar un proceso competitivo. De hecho, en relación con la naturaleza y cuantía de los convenios, la norma anteriormente citada no prohíbe la celebración de convenios en que la ESAL aporte menos del treinta por ciento (30%) o cuando aporten recursos en especie. En efecto, solo indica que en esos casos la Entidad Estatal debe acudir al proceso competitivo para seleccionar a la ESAL con la cual celebrará el respectivo convenio. 5 Decreto 1082, artículo 5: “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al

30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional”. En ese contexto surge la cuestión que se aborda en el concepto C-550 de 2023 respecto a como se debe interpretar la noción de selección objetiva contenida en el artículo 5 ibidem. C-550 DE 2022 De acuerdo con la tesis expuesta por la Subdirección de Gestión Contractual, la noción “seleccionar de forma objetiva”, contenida en la disposición sub examine no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. A lo que se refiere la norma es a que la Entidad Estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las ESAL para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación, por lo que los criterios que permitan una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 92 de 2017. En suma, las Entidades Estatales son autónomas en la configuración del proceso competitivo en desarrollo del artículo 5 del Decreto 092 de 2017. En todo caso, el proceso competitivo que definan las Entidades Estatales para sus convenios de asociación debe garantizar la libre concurrencia y la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. Este procedimiento

puede ser análogo a otros donde existe competencia, como la licitación pública. Sintetizando lo expresado en relación con los convenios de asociación, la finalidad de los aportes a que se refirió en consideraciones previas está dirigidos concretamente a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio. Así, si se pretende suscribir un convenio de asociación con una ESAL de reconocida idoneidad para el cumplimiento de las funciones que la ley les asigna a las Entidades Públicas, deben aplicar lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 92 de

2017. Como se estableció supra, este artículo dispone que el proceso para la escogencia de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia.

Esto, salvo en aquellos casos en los que una ESAL manifieste su compromiso de aportar recursos en dinero por un valor igual o superior al 30% del valor total del convenio, siempre y cuando no existan otras ESAL que ofrezcan aportes en monto igual o superior a dicho porcentaje, pues en este evento también se tendría que realizar un proceso competitivo. Finalmente, dada la regla concreta y específica establecida en la norma, si los aportes no son en dinero, sino únicamente en especie, esto es, bienes diferentes o no equivalente al dinero, no se dará aplicación a dicha regla y el proceso de