CCE - Concepto 015 de 2021

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SELECCIÓN OBJETIVA – Contratación estatal – Concepto Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1.150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal. EMPATE – Procedimiento de selección – Concepto En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de

Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación», «Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía». Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección. FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites Pero, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia. Precisamente, dentro de dichas disposiciones se halla el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección. En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio

de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población. Es más, según el Consejo de Estado, ir en contra de los factores de desempate establecidos expresamente genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 1993.Página 2 de 28 LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069 , «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84 de dicho cuerpo normativo, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de dicha Ley. En cuando al contenido de la Ley en comento, es importante señalar que, como lo expresa su artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –«mipymes»–, mediante la racionalización y

simplificación de los trámites y tarifas, así como la consagración de incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía, y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación. FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 – Artículo 35 – Acreditación […], estos numerales no establecen un medio específico para acreditar las circunstancias a las que se refieren. Por lo tanto, corresponde a la entidad contratante analizar si el ordenamiento jurídico, en otras disposiciones legales o reglamentarias, exige un documento especial o si, por el contrario, hay libertad probatoria. Este análisis debe realizarse de manera independiente frente a cada numeral. En caso de que no exista «tarifa legal», es decir, en el evento en que la ley o el reglamento no definan un medio probatorio para acreditar la circunstancia correspondiente, la entidad estatal contratante tiene discrecionalidad para establecer en el pliego de condiciones o en el documento equivalente de qué manera el proponente podrá probar que se encuentra bajo la condición que permite aplicar la regla de desempate. Por supuesto, el decreto reglamentario que expida el gobierno nacional para garantizar la cumplida ejecución de la Ley 2069 de 2020 podría establecer los medios de prueba, así como las autoridades encargadas de certificar las circunstancias del artículo 35. Sin embargo, mientras ello no suceda, deberá aplicarse el criterio indicado con anterioridad.Página 3 de 28 Bogotá D.C., 04/02/2021 16:50:06 Señor Alfonso Medina Fuentes Bogotá D.C. Concepto C ‒ 015 de 2021

Bogotá D.C., 04/02/2021 16:50:06 Señor Alfonso Medina Fuentes Bogotá D.C. Concepto C ‒ 015 de 2021

Temas: SELECCIÓN OBJETIVA – Contratación estatal – Concepto / EMPATE – Procedimiento de selección – Concepto / FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia / FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 – Artículo 35 –

Acreditación.

Radicación: Respuesta a consulta # P20210112000149

Estimado señor Medina: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 12 de enero del 2021.

1. Problema planteado Usted formula las siguientes preguntas, relacionadas con el contenido del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia»: «1. Solicitud de aclaración frente al enunciado: »“Preferir la propuesta de la mujer cabeza de familia, mujeres víctimas de la violencia intrafamiliar o de la persona jurídica en la cual participe o participen mayoritariamente; o, la de un proponente plural constituido por mujeres cabeza de familia, mujeres víctimas de violencia intrafamiliar y/o personas jurídicas en las cuales participe o participen mayoritariamente”. […]Página 4 de 28

»Frente al citado numeral, no se comprende si cuando la norma determina que las entidades estatales se decantarán por la propuesta del oferente en el que participe o participen mayoritariamente mujeres cabeza de familia o víctimas de violencia intrafamiliar, dicha participación hace referencia a preferir la oferta de una empresa conformada, por ejemplo, por un número de mujeres que, en las condiciones expuestas por la ley, supere numéricamente a los demás integrantes de la organización . O si el concepto de “participación” de la norma se relaciona con el porcentaje que mayoritariamente deberá tener una mujer en condición de vulnerabilidad sobre las acciones de una empresa. En este sentido, ¿quién será el adjudicatario si dos o más empresas logran acreditar este requisito? ¿se elegirá a la empresa que más mujeres cabeza de familia o víctimas de violencia intrafamiliar logre acreditar frente a las demás? »Adicionalmente, se solicita a la entidad aclarar con mayor rigor los alcances de la aplicación de este requisito cuando participen del proceso proponentes plurales, pues la norma, según nuestro criterio, no define con claridad cuándo una estructura plural, constituida por dos o más empresas, se considerará que está compuesta por mujeres en condición de vulnerabilidad; es decir, ¿bastará con que uno de los integrantes del consorcio o unión temporal tengan en su planta una mujer en estas condiciones? o ¿deberá existir una mayoría de trabajadoras en estas condiciones frente a la sumatoria de los empleados de las empresas que conforman la estructura plural? »Finalmente, frente a este enunciado, se le solicita a la entidad por favor

esclarecer cuáles serán los instrumentos que utilizarán las entidades públicas para validar la condición de una mujer como cabeza de familia o víctima de violencia intrafamiliar. Lo anterior pues, aunque se comprende que la norma está en proceso de reglamentación, es importante, a partir de la promulgación de la misma, que las empresas conozcan por medio de qué mecanismos podrán demostrar y validar ante las entidades estatales la existencia de estas condiciones de vulnerabilidad en una de sus trabajadoras. »2. Solicitud de aclaración frente al enunciado: »“Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley”. […]. »Para este enunciado, respetuosamente se le solicita a la entidad aclarar el alcance de la expresión “mayor proporción”, pues dentro de la norma no queda claro si las entidades estatales se decantarán por los oferentes que tengan un porcentaje determinado de trabajadores, respecto del total de su planta, en las condiciones descritas (como ocurre actualmente con el criterio de discapacidad); o si por el contrario, la “proporción” hace referencia a un criterio meramente cuantitativo, según el cual las entidades estales elegirán al proponente que más personas mayores sin pensión logren acreditar en su planta.Página 5 de 28 »3. Solicitud de aclaración frente al enunciado:

»“Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite, en las condiciones establecidas en la ley, que por lo menos diez por ciento (10%) de su nómina pertenece a población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palanquera, Rom o gitanas”. […]. »Frente a este criterio de desempate, amablemente se le solicita a la entidad por favor esclarecer cuáles serán los instrumentos que utilizarán las entidades públicas para validar la condición de una persona como integrante de cualquiera de los grupos poblacionales citados en el numeral. Lo anterior, toda vez que en la actualidad no existe un documento que acredite la condición de una persona dentro de dichos sectores poblacionales, y de allí que no se comprenda cómo las entidades estatales realizarán la respectiva verificación de este requisito y cómo los proponentes podrán acreditarlo. »4. Solicitud de aclaración frente al enunciado: »Preferir la propuesta de personas en proceso de reintegración reincorporación (sic) o de la persona jurídica en la cual participe o participen mayoritariamente; o, la de un proponente plural constituido por personas en proceso de reincorporación, y/o personas jurídicas en las cuales participe o participen mayoritariamente. […]. »Frente al citado numeral, se presenta la misma confusión con el vocablo “participación” del numeral relacionado con mujeres en condición de vulnerabilidad (punto 1 del presente documento). Se podría comprender del enunciado, que las entidades estatales darán prevalencia a la propuesta presentada por un proponente conformado en su mayoría por personas en

proceso de reintegración o reincorporación. ¿Es correcto nuestro entendimiento? »Sin embargo, no es claro cómo las entidades escogerán entre dos o más propuestas que logren acreditar dicho requisito, ¿se elegirá al oferente que acredite un número mayor de personas en tránsito a la sociedad civil? Pero en ese caso ¿no se estaría atentando contra el principio de selección objetiva de la contratación pública al privilegiar empresas que tengan mayor capacidad de contratación? Entonces ¿se tomará alguna proporción respecto de la planta de personal para acreditar este requisito, y en caso de empate, la entidad vinculará el subsiguiente criterio de desempate? »5. Solicitud de aclaración frente al enunciado: »“Preferir la oferta presentada por un proponente plural siempre que: (a) esté conformado por al menos una madre cabeza de familia y/o una persona en proceso de reincorporación o reintegración, o una persona jurídica en la cual participe o participen mayoritariamente, y, que tenga una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%) en el proponente plural; (b) la madrePágina 6 de 28 cabeza de familia, la persona en proceso de reincorporación o reintegración, o la persona jurídica aporte mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta; y (c) ni la madre cabeza de familia o persona en proceso de reincorporación o reintegración, ni la persona jurídica, ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los miembros del proponente plural”. […].

»Frente a este numeral se presentan múltiples confusiones procedimentales, pues la norma inicialmente manifiesta que, al llegar a este criterio de desempate, se preferirá la oferta de un proponente plural bajo tres condiciones; la primera que esté conformado por al menos una madre cabeza de familia o una persona en tránsito a la sociedad civil. »Sin embargo, no hay claridad respecto de lo que significa que el proponente plural esté conformado por alguno de los dos casos; es decir; ¿bastará con que una persona independientemente de su cargo o rol en los dos o más integrantes del proponente plural esté en estas condiciones para acreditar este requisito para todo el consorcio? o ¿se hace referencia a alguno de los representantes legales del consorcio o unión temporal? La anterior duda surge, en otros aspectos, porque técnicamente la entidad estatal ya habrá tenido la posibilidad de evaluar estos requisitos en los criterios precedentes. »Adicionalmente, dentro de este mismo requisito no es claro si lo que quiere decir el Gobierno Nacional en dicho numeral, es que la persona jurídica que conforme al proponente plural y tenga dentro de su planta a la mujer cabeza de familia o a la persona en tránsito a la sociedad civil y quiera acogerse a este requisito, deberá participar por lo menos del 25% del consorcio o unión temporal. En este sentido, ¿es correcto nuestro entendimiento de la norma? »Por otra parte, el literal C del presente numeral determina que se elegirá la oferta de un proponente plural siempre que se cumpla otra condición y es que: “(...) ni la madre cabeza de familia o persona en proceso de reincorporación o

reintegración, ni la persona jurídica, ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los miembros del proponente plural”. Por lo anterior, y a partir del no entendimiento de este enunciado, se solicita a la entidad esclarecer el significado del literal C para efectos de una mejor comprensión del alcance del numeral. »Finalmente, se consulta a la entidad por qué no se incluye dentro de este criterio de desempate a los proponentes individuales; lo que nos conlleva a consultar bajo este mismo entendido ¿cuál es el equivalente de este criterio en el caso de las personas jurídicas que se presenten individualmente y se enfrenten a algún consorcio? »6. Solicitud de aclaración frente al enunciado: »“Preferir la oferta presentada por el proponente plural constituido por micro y/o pequeñas empresas, cooperativas o asociaciones mutuales.”Página 7 de 28 »Frente a este enunciado, respetuosamente se solicita a la entidad aclarar cuál será el criterio de desempate equivalente para proponentes individuales que lleguen a este punto del proceso. Lo anterior, pues el enunciado solo hace referencia a la preferencia que tendrán las entidades estatales por los proponentes plurales constituidos por micro y pequeñas empresas, cooperativas o asociaciones mutuales. »7. Aplicación de la Ley 2069 de 2020 en el marco de los acuerdos comerciales »Teniendo en cuenta la participación de personas jurídicas extranjeras en los procesos de contratación pública locales, en el marco de los acuerdos

comerciales existentes, respetuosamente se solicita a la Agencia de Nacional de Contratación Pública, aclarar de qué forma las entidades públicas procederán a aplicar los criterios de desempate, consagrados en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, en el caso de que un proponente extranjero, de un país con acuerdo comercial vigente, participe en un proceso de contratación pública. »La anterior consulta, toda vez que el Manual para el manejo de los incentivos en los Procesos de Contratación es manifiesto frente a las reglas de desempate, estableciendo que: “cuando en la evaluación de las ofertas sea aplicable un acuerdo comercial, no será posible aplicar los factores de desempate (...)”. »En este sentido, y teniendo en cuenta el aumento de criterios de desempate a partir de esta nueva norma, ¿cuáles numerales de los estipulados el artículo 35 deben ser tenidos en cuenta en el caso puntual de la presencia de un oferente extranjero con el que exista un acuerdo comercial?». (sic)

2. Consideraciones La Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los siguientes temas: i) definición de los criterios de desempate en la contratación estatal, ii) vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020 y iii) forma de acreditación de los factores de desempate consagrados en el artículo 35 de la mencionada Ley.

Es importante destacar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció, en términos generales, sobre los factores de desempate en

los procedimientos de contratación estatal, en los conceptos C-285 del 4 de mayo de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-514 y C-535 del 26 de agosto de 2020 y C-556 del 31 de agosto de 2020. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran a continuación. 2.1. Factores de desempate en la contratación estatal: concepto y características Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten laPágina 8 de 28 imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1.150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal. En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación

pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación», «Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía». Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección. Pero, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia. Precisamente, dentro de dichas disposiciones se encuentra el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección1.

En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios

1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de octubre de 2.015. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 31.918.Página 9 de 28 surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población2. Es más, según el Consejo de Estado, ir en contra de los factores de desempate establecidos expresamente genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 19933. Ahora bien, en cumplimiento de los principios de reciprocidad y de pacta sunt servanda, los factores de desempate que rigen la contratación estatal deben guardar armonía con los tratados comerciales internacionales suscritos por el Estado colombiano. Por tanto, las normas internas deben acoplarse a lo establecido en los acuerdos, pues estos prevalecen. Así lo precisó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el numeral IV, literal C, del «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación». 2.2. Vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020 El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069 , «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84 de dicho cuerpo normativo,

«La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de esta Ley. En cuando a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas

2 Corte Constitucional. Sentencia T-684A del 14 de septiembre de 2011. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de diciembre de 2.013. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 27.506. En efecto, el artículo 44, inciso 1º, de la Ley 80 de 1993 establece que «Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común […]», y uno de los supuestos consagrados en el derecho común es el llamado «objeto ilícito», que se presenta cuando se contrarían las normas de orden público, de conformidad con el artículo

1.519 del Código Civil.Página 10 de 28 –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas4, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública 5. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento 6, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía7 y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación8. Como se indicó, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación. Teniendo en cuenta que la consulta está relacionada con la interpretación del artículo 35 de la referida Ley, a continuación se estudiará el contenido y alcance de dicha norma.

2.3. Forma de acreditación de los factores de desempate consagrados en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 El artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 modifica la regulación de los factores de desempate en la contratación estatal. En consideración a que en la consulta se solicita que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente efectúe ciertas precisiones hermenéuticas sobre algunos numerales de dicho artículo, la Subdirección de Gestión Contractual se pronunciará sobre el alcance que otorga a tales disposiciones, sin pasar por alto la novedad de la Ley 2069 de 2020 –dada su reciente entrada en vigencia– y la ausencia de pronunciamientos jurisprudenciales o estudios doctrinarios sobre el tema, que seguramente contribuirán a decantar la interpretación de las normas en comento.

4 Artículos 2 al 29. 5 Artículos 30 al 36. 6 Artículos 37 al 45. 7 Artículos 46 al 73. 8 Artículos 74 al 83.Página 11 de 28 Al respecto, pese a que el parágrafo 3 dispone que el Gobierno Nacional podrá regular los supuestos en que concurran dos o más factores de desempate, se considera que el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 goza de aplicación directa desde la fecha de su promulgación, es decir, no requiere de una reglamentación previa como presupuesto para su eficacia. Esta precisión reviste importancia, porque algunos enunciados normativos de la Ley bajo análisis establecen un mandato de reglamentación, dirigido al gobierno nacional, como condición para aplicar lo dispuesto en dicha Ley. Por ejemplo, en lo que a las compras públicas se refiere, el parágrafo primero del artículo 30, que alude a la participación de mipymes en procedimientos de mínima cuantía,

como condición para aplicar lo dispuesto en dicha Ley. Por ejemplo, en lo que a las compras públicas se refiere, el parágrafo primero del artículo 30, que alude a la participación de mipymes en procedimientos de mínima cuantía, establece que «Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional». En un sentido similar, el parágrafo segundo del mismo artículo expresa que «La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. […]». Así mismo, el artículo 31, en el segundo inciso, determina que «El Gobierno Nacional reglamentará la definición de los criterios diferenciales, sobre reglas objetivas que podrán implementar las Entidades Estatales». Del mismo modo, el parágrafo primero del artículo 32 establece que «La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional», en tanto que el inciso cuarto del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, indica que en los pliegos de condiciones las entidades estatales deben prever mecanismos que garanticen la provisión de bienes y servicios por parte de sujetos de especial protección constitucional «[…] en las condiciones que señale el reglamento».

Lo mismo no sucede con el artículo 35. En efecto, si bien los factores de desempate regulados en el artículo 35 deben aplicarse « […] de forma sucesiva y excluyente para seleccionar al oferente favorecido, respetando en todo caso los compromisos internacionales vigentes» –según lo dispone el inciso