CCE - Concepto 025 de 2021

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CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Noción – Procedencia […] las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, son denominadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y por la doctrina como estipulaciones de obligatoria inclusión en los contratos de concesión o explotación de bienes del Estado, obra, prestación de servicios públicos y aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal. En estas tipologías contractuales, sin importar si se incorporaron o no dentro del contrato, se entienden incluidas por el ministerio de la ley. En relación con estas cláusulas, al analizarse el régimen sancionatorio contractual, procede destacar la potestad excepcional de caducidad, pues es la sanción más severa que existe en la contratación estatal. Particularmente, se impone al contratista cuando incurre en un incumplimiento de sus obligaciones, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Su propósito consiste en sancionar al contratista y, a su vez, permitirle a la entidad continuar con la ejecución por otros medios, señalados en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Aplicación – Consecuencias Las consecuencias jurídicas que se generan con la caducidad son: i) terminación del contrato, ii) iniciación del trámite de liquidación, iii) inhabilidad sobreviniente por cinco años, iv) efectividad de la

garantía única de cumplimiento, y v) reporte al SECOP, Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio donde el contratista esté inscrito con el propósito de incluir la anotación en el Registro Único de Proponentes. CADUCIDAD DEL CONTRATO – Colaboración con grupos armados – Ley 418 de 1997 […] la Ley 418 de 1997, al margen de lo regulado por el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, establece el deber de declarar la caducidad de contratos estatales cuando el contratista o el subcontratista incurre en unas circunstancias particulares relacionadas con la actividad de grupos armados organizados al margen de la ley. Esto indica que debe distinguirse entre caducidad regulada por la Ley 80 de 1993 y la de la Ley 418 de 1997. En ese sentido, las facultades derivadas de esta última son potestades que están concebidas para situaciones diferentes la contempladas por el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, las cuales no necesariamente están asociadas a hechos que impliquen un incumplimiento por parte del contratista que afecte de manera grave la ejecución. Por el contrario, guardan conexión con algunas conductas relacionadas con actividades de grupos armados al margen de la ley respecto del contrato, que el legislador ha decidido sancionar con la caducidad del contrato. CADUCIDAD DEL CONTRATO – Entidades – Régimen especial – Ley 80 de 1993 – Ley 418 de 1997 – Régimen de contratación En los contratos regidos por el derecho privado, respecto a los cuales no exista alguna norma

específica que autorice la aplicación de las cláusulas excepcionales a las que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, como ocurre en algunos contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios y las empresas sociales del Estado, no es posible incluir este tipo de cláusulas. Sin perjuicio de lo anterior, de conformidad con los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997, todas las entidades públicas tienen la facultad de declarar la caducidad de los contratos que celebren cuando el contratista en la ejecución del contrato colabore con grupos armados al margen de la ley mediante conductas como: a) ceder injustificadamente ante las amenazas proferidas por dichosPágina 2 de 19 grupos; b) recibir, suministrar, administrar, intervenir, financiar, transferir, guardar, transportar, almacenar o conservar dineros o bienes provenientes de o con destino a tales grupos o colaborar y prestar ayuda a los mismos; c) construir, ceder, arrendar, poner a disposición, facilitar o transferir a cualquier título, bienes para ser destinados a la ocultación de personas o al depósito o almacenamiento de pertenencias de dichos grupos; d) paralizar, suspender o disminuir notoriamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por atender instrucciones de dichos grupos; y e) incumplir el deber de denunciar hechos punibles, cuya comisión sea imputable a dichos grupos, conocidos con ocasión del contrato. Dicha facultad para declarar la caducidad con sustento en la Ley 418 de 1997 podrá ejercerse respecto de cualquier contrato en el que una entidad pública actúe

como contratante, y no solo en aquellos que sean producto de convocatorias limitadas a mipymes. Estas normas se extienden al régimen de las entidades exceptuadas en virtud del parágrafo tercero del artículo 34 de la Ley de Emprendimiento.Página 3 de 19 Radicado No. RS20210225001443 Bogotá, 25 Febrero 2021 Señora Ginessanayib Ditta Quiroz Barranquilla, Atlántico Concepto C – 025 de 2021

Temas:

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Noción – Procedencia / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Aplicación – Consecuencias / CADUCIDAD DEL CONTRATO – Colaboración con grupos armados – Ley 418 de 1997 / CADUCIDAD DEL CONTRATO – Entidades – Régimen especial – Ley 80 de 1993 – Ley 418 de 1997 – Régimen de contratación

Radicación: Respuesta a consulta P20210118000339

Estimada señora Ditta Quiroz: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 18 de enero de 2021.

1. Problemas planteados Usted formula las siguientes preguntas, estando la primera y segunda preguntas relacionadas con el parágrafo primero del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, en el que se dispone la aplicación de los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997: 1. […] ¿significa que las entidades estatales de régimen especial, que por regla general no tienen potestades excepcionales, podrán incluirlas en los procesos de selección cuando se limiten las convocatorias a Mipymes?

1. […] ¿significa que las entidades estatales de régimen especial, que por regla general no tienen potestades excepcionales, podrán incluirlas en los procesos de selección cuando se limiten las convocatorias a Mipymes? 2. ¿En qué otros casos, las entidades estatales con régimen especial pueden incluir potestades excepcionales?

3. Las entidades estatales con régimen especial que deseen suscribir un contrato de fiducia ¿Cuál de los procesos de selección establecidos en la LeyPágina 4 de 19 1150 de 2007 deben utilizar? o ¿Deben adelantarlo conforme al proceso de selección establecido en su reglamento interno?.

2. Consideraciones Antes de proceder al estudio de la consulta, es necesario mencionar que la respuesta a la tercera pregunta planteada por la peticionaria se encuentra por fuera del ámbito de la función consultiva de esta entidad. Esto dado que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, de conformidad con los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, solo tiene competencia para absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. Es decir, esta Agencia no tiene la competencia para pronunciarse sobre situaciones específicas, resolver casos concretos o brindar asesorías particulares en materia de contratación.

Explicado lo anterior, para absolver las demás preguntas planteadas por la peticionaria, se realizarán algunas consideraciones sobre los siguientes temas: i) las potestades unilaterales de las entidades estatales en el marco del Estatuto General de

Contratación de la Administración Pública; y ii) el régimen de caducidad del contrato por colaboración con grupos armados al margen de la ley. Esta Agencia expidió los conceptos C-219 del 29 de abril de 2020, C–251 del 27 de mayo de 2020, C–280 del 6 de julio de 2020, C-516 del 11 de agosto de 2020 y C-607 de 13 de octubre de 2020, en donde se estudió el régimen sancionatorio en materia contractual como herramienta para la dirección general del negocio y la realización de las actividades propias de vigilancia y control. La tesis propuesta se reitera y amplía a continuación. 2.1. Las potestades excepcionales de las entidades estatales en el marco del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública Durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales generalmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales con las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre otras se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, como la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, desarrolladas en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) las previstas en los artículos 11 y 7 de la Ley 1150 de 2007, relacionadas con la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) las dispuestas en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 respecto a la imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, aclarando que su exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, especialmente, cuando es posible pactar estas cláusulas en virtud de las normas civiles y comerciales.Página 5 de 19

a la imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, aclarando que su exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, especialmente, cuando es posible pactar estas cláusulas en virtud de las normas civiles y comerciales.Página 5 de 19 Las primeras, esto es, las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, son denominadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y por la doctrina como estipulaciones de obligatoria inclusión en los contratos de concesión o explotación de bienes del Estado, obra, prestación de servicios públicos y aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal. En estas tipologías contractuales, sin importar si se incorporaron o no dentro del contrato, se entienden incluidas por el ministerio de la ley. En relación con estas cláusulas, al analizarse el régimen sancionatorio contractual, procede destacar la potestad excepcional de caducidad, pues es la sanción más severa que existe en la contratación estatal. Particularmente, se impone al contratista cuando incurre en un incumplimiento de sus obligaciones, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Su propósito consiste en sancionar al contratista y, a su vez, permitirle a la entidad continuar con la ejecución por otros medios, señalados en el artículo 18 de la Ley 80 de 19931. Las consecuencias jurídicas que se generan con la caducidad son: i) terminación del contrato, ii) iniciación del trámite de liquidación, iii) inhabilidad sobreviniente por cinco

años, iv) efectividad de la garantía única de cumplimiento, y v) reporte al SECOP, Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio donde el contratista esté inscrito con el propósito de incluir la anotación en el Registro Único de Proponentes. El último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal–, por el contrario, cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o de hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato2. No obstante, una vez incluidas, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública pueden imponerlas unilateralmente. Tratándose de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar pormenorizadamente las acciones u omisiones objeto de sanción y el

1 En cuanto a la oportunidad para su imposición, el Consejo de Estado ha precisado: «(…) al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo con los criterios de interpretación gramatical y teleológico –que aquí claramente coinciden–, constituye un requisito legal para declarar la caducidad del contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya expirado, puesto que si ya expiró sin que el contrato se ejecutara,

la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los propósitos principales de la norma, cual es permitir, en los términos del artículo 18 de la Ley 80, que «la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista…» y conjure, de esta forma, la amenaza que se cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución del objeto contratado» Sección Tercera, Sentencia del 12 de julio de 2012, expediente 15.024 y ponencia de Danilo Rojas Betancourth. 2 Motivo por el cual son típicas cláusulas accidentales dentro de los contratos estatales, en los términos del artículo 1501 del Código Civil.Página 6 de 19 monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. De igual forma, en la sentencia del 23 de junio de 2010, expediente 16.367, la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que «el núcleo mínimo de este derecho exige que una norma –legal o contractual– contemple la falta y la sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la administración no puede imponer sanciones, so pena de violar el debido proceso». Así mismo, frente al tema sub examine, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 13 de noviembre de 20083, indicó in extenso lo siguiente: La otra, la débil, donde se enmarcan la mayoría de las sanciones contractuales,

hace relación a que lo determinante no es que una Ley sea quien contemple las faltas y las sanciones, sino que sea una norma –por ejemplo, un reglamentoquien en forma previa y clara las estipule. A este grupo pertenecen buena parte de las sanciones administrativas, como las educativas, las cuales no están consagradas en una ley expedida por el legislador o por el ejecutivo al amparo de facultades extraordinarias, sino en simples reglamentos administrativos internos.

Algunas de las sanciones contractuales podrían enmarcarse en esta clasificación, pues es claro que la ley –bien la que expide el Congreso o bien los decretos con fuerza de ley– no las contempla de manera directa –salvo excepciones–. Tal es el caso de las multas y de la cláusula penal pecuniaria, que están autorizadas por la ley, pero no previstas en ella, sino en cada contrato, en caso de que las partes las pacten. Obsérvese cómo el «principio de legalidad» –es decir, la predeterminación de las conductas en la Ley–, en materia contractual se reduce a la simple «tipicidad» de la conducta –es decir, a la descripción y especificación normativa del comportamiento prohibido–, pues lo determinante no es que la Ley contemple la falta y la sanción, sino que estén previamente definidas en cualquier norma, sin que importe que sea o no una ley quien lo haga. Por tanto, en materia contractual opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad: el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen

previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean las partes –no la ley; pero autorizadas por ella– quienes definan esas conductas y la sanción. Se trata, no cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generis al que regula el art. 29 CP., en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad.

3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Exp. 17.009. C.P. Enrique Gil Botero.Página 7 de 19 De otro lado, la Corte Constitucional4 precisó que la tipicidad hacía referencia a «la exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras». Por su parte, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, además de autorizar la imposición unilateral de multas, también precisa que la declaración de incumplimiento tiene como propósito «hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato». En este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado 5, en relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal, esto es: «[a]unque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común –en lo sustancial–, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al

acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato». Igualmente, la Ley 1474 de 2011 contempla la posibilidad de declarar el incumplimiento cuantificando los perjuicios del mismo, claro está, previa citación del contratista y respetando el debido proceso. Al respecto, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento que se deben seguir: i) citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso; y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de

multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse. En este sentido, la entidad está facultada para cuantificar los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista, previa declaración del mismo y luego de haberse

4 Corte Constitucional. Sentencia C-827 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 5 Sentencia del 13 de noviembre de 2008, expediente 17.009, C.P. Enrique Gil Botero.Página 8 de 19 surtido el trámite antes referido. Esta facultad, en palabras de la Corte Constitucional, «[…] está reglada y se ejerce conforme a un procedimiento administrativo, del que debe darse cuenta en un acto administrativo motivado, de tal suerte que la cuantificación de los perjuicios no obedece a la mera discrecionalidad de la entidad estatal, ni es fruto de su capricho […]»6. Valga la pena precisar que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública 7. De ahí que las entidades de régimen especial 8 en materia contractual no pueden aplicar el

procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al EGCAP, sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este. Si bien en los últimos años se ha presentado un intenso debate al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado, acerca de la posibilidad de las entidades con régimen especial de contratación de ejercer autotutela declarativa, imponiendo las sanciones pactadas en el contrato 9. Esta Subdirección ha considerado que la potestad sancionatoria debe consagrarse expresamente en la ley, para que sea viable su ejercicio; además, es necesario que se regule previamente y a nivel legal el procedimiento aplicable para la imposición de las sanciones. Ambas condiciones son la materialización de los principios de competencia y de legalidad de las formas propias de cada juicio, contenidas en el derecho fundamental al debido proceso, que rige también en las actuaciones

6 Corte Constitucional. Sentencia C-499 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 7 Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que dice: «Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]». 8 Se entiende por entidades de régimen especial aquellas que tienen un régimen contractual distinto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y que por regla general se rigen por el derecho

privado. 9 Providencias que avalaron dicha tesis fueron las siguientes: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 20 de febrero de 2017. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expedientes: 56939 y 56562. En cambio, la consideración de que las entidades de régimen especial, por regla general, no pueden ejercer esta potestad sancionatoria, se plantea en las sentencias del Consejo de Estado. Sección Tercera. 1 de agosto de 2018. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. Expediente: 39277 y del 14 de febrero de 2019. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Expediente: 38937.Página 9 de 19 administrativas, según lo indica el primer inciso del artículo 29 de la Constitución 10 y el artículo 3, numeral 1 de la Ley 1437 de 201111. Por tanto, las entidades de régimen especial pueden pactar en el contrato que, ante el incumplimiento del contratista, se activará el derecho al pago de sanciones, como la multa o la cláusula penal pecuniaria, pero para hacerlas efectivas deben acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, que, como lo ha indicado la jurisprudencia, es un medio de control «pluripretensional»12, pues admite canalizar a través de él múltiples pretensiones, como la solicitud de declaratoria de

incumplimiento y consecuencialmente la imposición de las sanciones estipuladas en el contrato. En efecto, dicho artículo establece que en la demanda se puede pedir «[…] que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas […]». Por ello, esta Subdirección no considera que las entidades de régimen especial, que se exceptúan de la aplicación del EGCAP, tengan competencia para imponer unilateralmente sanciones contractuales 13. Sin perjuicio de lo anterior, existen entidades de régimen especial que tienen competencia para declarar la caducidad del contrato, pues la ley las sujeta a las normas de derecho privado, pero les permite ejercer esta exorbitancia.

y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. »Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso». 10 «Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. »Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. »En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia

a la restrictiva o desfavorable. »Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. »Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso». 11 «Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. »Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. »1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. »En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in ídem[…]».

12 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto del 12 de diciembre de 2017. Exp. 60.477. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa 13 Como se ha señalado en distintos conceptos de esta Subdirección, como el C-219 del 29 de abrilPágina 10 de 19 Tal es el caso de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios 14 y de las empresas sociales del Estado15. En tales eventos, las entidades de régimen especial deben aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, ya que en el pacto e imposición de la caducidad se consideran entidades sometidas al EGCAP. Sin embargo, una posibilidad como la anterior se restringe a los supuestos donde, pese a tratarse de entidades de régimen especial, existe una atribución particular de potestades excepcionales, cuya regulación las remita particularmente al EGCAP. 2.2. El régimen de caducidad del contrato por colaboración con grupos armados al margen de la ley La existencia de grupos armados al margen de la ley cuya actividad incide en las más diversas esferas y ámbitos de la vida socioeconómica, ha sido sin duda alguna la coyuntura de mayor relevancia en los últimos sesenta años en Colombia. La dimensión de esta problemática ha ameritado la atención de las instituciones quienes, a lo largo de los últimos años, han desarrollado políticas públicas e instrumentos normativos para promover la paz, la convivencia pacífica, la realización de la justicia material y la garantía del orden público. Dentro de ese marco el Congreso de la República expidió la Ley 418 de 1997, «Por

la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones». Dicha ley tiene dos ejes fundamentales: por un lado, establece los mecanismos que permiten adelantar una política de diálogo y

de 2020 y el C-280 del 6 de julio de 2020. 14 El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, establece: «Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. »Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará

el silencio administrativo positivo. »PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993». 15 El artículo 195, numeral 6 de la Ley 100 de 1993 establece que las empresas sociales del Estado: «En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública».Página 11 de 19 reconciliación y, por ot