CCE - Concepto 032 de 2020

CCE-DES-FM-17

ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Definición Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y por ende sus procedimientos contractuales tienen su propia normativa para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual está determinado en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación. ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Reglas aplicables No obstante, las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y el control fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son trasversales a todas las entidades, sin importar su régimen legal, de las cuales se estudiará, en particular, lo relacionado con las inhabilidades e incompatibilidades para efectos de resolver su consulta. Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado, que destaca las reglas que sigue la contratación de las entidades de régimen especial. ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Manual de Contratación – Contenido Toda vez que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben ceñirse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, el control fiscal y los principios rectores de la contratación estatal. Dentro de

estas reglas mínimas deben: indicar el contenido de las propuestas y los procedimientos de selección, llevar una descripción precisa del procedimiento, los plazos de las etapas y los criterios de evaluación y desempate, y todos los criterios necesarios para garantizar la selección objetiva, la protección del interés general y el valor por dinero. ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Obligaciones trasversales – Contratación estatal – Deber de cumplimiento Así mismo, estas entidades deben cumplir con unas obligaciones transversales a la contratación pública, entre ellas la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones, la publicación de sus procedimientos de selección a través de la herramienta SECOP —en la sección Régimen Especial —, hacer uso del clasificador de bienes y servicios de las Naciones Unidas, reportar las sanciones, multas, inhabilidades e incompatibilidades de los proveedores de la entidad y analizar el sector económico de los oferentes, entre otras. ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Cláusulas excepcionales – Uso – Autorización – Norma de creación Finalmente, se debe tener en cuenta que las cláusulas excepcionales no se encuentran contempladas en el derecho común, estas se encuentran limitadas no sólo al uso del Estatuto Página 1 de 22 General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda hacer uso de estas cláusulas es si su norma de creación lo establece así. De modo que, si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato, debe acudir al juez

competente. ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Inhabilidades e incompatibilidades – Aplicación Se observa que el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, les impone a las entidades que no se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la obligación de aplicar en sus procedimientos contractuales el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que está contemplado, principalmente, en la Ley 80 de 1993, además de las normas señaladas en este acápite. Con esto, es claro que las entidades de régimen especial, sin importar su denominación, es decir, ya sean sociedades de economía mixta, empresas industriales y comerciales del Estado, empresas sociales del Estado, entre otras, deben aplicar las causales que originan que una persona sea inhábil o tenga una incompatibilidad para contratar con la entidad de régimen especial. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Régimen – Improcedencia – Entidades La primera conclusión que se extrae es que una entidad no puede estar incursa en inhabilidades o incompatibilidades para contratar con otra entidad, porque la Constitución Política y la Ley, que de acuerdo con la jurisprudencia son las normas que pueden establecer las causales, no se dirigen a las entidades como sujetos, sino que se refieren a los servidores públicos y a los particulares. Lo anterior se reafirma a partir de los principios y fines de la contratación pública y, particularmente, el interés público, que se menciona en la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, y en su artículo 3, que define los fines de la contratación estatal, lo cual, en suma, dispone que es un

principio inmerso en la contratación porque ésta busca satisfacer a los ciudadanos en sus derechos e intereses, prestándoles servicios públicos. La Corte Constitucional ha reconocido que no hay definición constitucional o legal para el concepto de interés público, pero que está relacionado con el interés general o el bien común ; y también ésta alta corte, en la Sentencia C-400 de 1999, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, al analizar la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 80 de 1993, se detuvo en la noción de interés público para la contratación estatal, y en cómo la garantía de este principio hace que las entidades tengan una posición preponderante dentro del proceso contractual. CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – Definición De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, que los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales. CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – Elementos esenciales – Criterio Orgánico Página 2 de 22 Así las cosas, y atendiendo a la literalidad de las normas enunciadas, no cabe una interpretación diferente, pues de acuerdo con lo anotado esta clase de acuerdos de voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación

jurídico negocial concurran personas de derecho público. CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – Régimen de Inhabilidades e incompatibilidades – Literal d) – Numeral 2 – Artículo 8 – Ley 80 de 1993 – Improcedencia En ese sentido, los convenios interadministrativos se caracterizan por los sujetos que intervienen y por la modalidad de selección que la ley permite aplicar para su celebración, ya que comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y aplican otras modalidades de selección. Con esto se concluye que, teniendo en cuenta que las entidades no son sujetos de las causales de inhabilidad e incompatibilidad de la contratación pública, la inhabilidad prevista en el literal d), numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 no es aplicable a los convenios interadministrativos cuyas partes son entidades ni cuando la entidad es contratista. EMPLEO PÚBLICO – Niveles ejecutivo – Directivo – Asesor Sobre el nivel «ejecutivo», los Decretos 770 y 785 de 2005, que regulan las funciones y requisitos de los empleos públicos de entidades del orden nacional y territorial, respectivamente, en sus disposiciones transitorias señalan como responsabilidad del Gobierno nacional la modificación de las plantas de personal para que se elimine el nivel «ejecutivo» y se utilicen los niveles jerárquicos señalados por los Decretos, dentro de los cuales no figura el nivel «ejecutivo», sino el nivel «directivo» y «asesor», entre otros. Las definiciones del nivel «directivo» y del nivel «asesor», en los Decretos citados, están claramente diferenciadas, por lo cual el nivel directivo no es equivalente

al nivel asesor, son diferentes y comprenden funciones generales que no se asimilan entre sí, y se dividen de acuerdo con lo requerido para cada cargo. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Régimen – Literal d) – Numeral 2 – Artículo 8 – Ley 80 de 1993 – Aplicación – Impedimento De acuerdo con esto, y teniendo en cuenta que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es de aplicación restrictiva, esto es, solo aplica en las causales previstas de forma taxativa en la ley , la norma no prevé que apartarse del procedimiento contractual exceptúe la aplicación de la inhabilidad, lo cual es reafirmado por la jurisprudencia ya que la causal no esta relacionada con la participación del servidor público, sino con el nexo patrimonial de este con las sociedades comerciales señaladas en la ley. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Régimen – Excepciones – Impedimento – Contratos de derecho privado Ahora bien, respecto de las excepciones a la aplicación de las inhabilidades e incompatibilidades, el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 prevé, de forma taxativa, las situaciones que no están cobijadas Página 3 de 22 por las causales previstas en la misma norma: i) contratar por obligación legal, ii) hacer uso de bienes o servicios que las entidades ofrecen en condiciones uniformes a quien lo solicite, iii) que el representante legal de una entidad sin ánimo de lucro sea miembro de la junta o consejo directivo por mandato legal, y iv) contratos celebrados de acuerdo con el artículo 60 de la Constitución Política. Por tanto, que el servidor público se aparte del procedimiento de contratación o que los

contratos se regulen por el derecho privado como el arrendamiento, comodato y donación, son situaciones no previstas en las causales ni como excepciones a la aplicación de las inhabilidades e incompatibilidades. Bogotá D.C., 19/02/2020 Hora 16:16:57s N° Radicado: 2202013000001117 Señor Ramiro Gómez Ciudad Concepto C ─ 032 de 2020

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL ― Definición /

Temas: ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL ― Reglas aplicables /

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL ― Manual de Contratación ― Contenido / ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL ― Obligaciones trasversales a las entidades / ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL ― Cláusulas excepcionales / ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL ― Inhabilidades e incompatibilidades ― Aplicación / REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Aplicación ― Entidades / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO ― Definición / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – Elementos esenciales – Criterio Orgánico / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – Régimen de Inhabilidades e incompatibilidades / EMPLEO PÚBLICO ― Niveles ― Ejecutivo ― Directivo ― Asesor / REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Literal d), numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 ― Aplicación ― Impedimento / REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Excepciones ― Impedimento ― Contratos de derecho privado

Radicación: Respuesta a consultas acumuladas # 4202012000000089 y Página 4 de 22

4202012000000090 Estimado señor Gómez, La Agencia Nacional de Contratación Pública ―Colombia Compra Eficiente― responde su consulta del 7 de enero de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problemas planteados Usted realiza las siguientes preguntas: «1. ¿La inhabilidad prevista en el literal d) del numeral 2º del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 es aplicable a entidades públicas que por disposición legal tienen su propio sistema de contratación o están exceptuadas? »2. ¿La inhabilidad prevista en el literal d) del numeral 2º del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 no aplica a entidades públicas que por disposición legal tienen su propio sistema de contratación y que además son sociedades anónimas o de economía mixta o están exceptuadas? »3. ¿La inhabilidad aplica cuando la entidad estatal es contratante o contratista? »4. ¿La inhabilidad no aplica cuando el servidor público de los niveles directivo o asesor de la entidad estatal, contratante o contratista, se aparta expresamente y por completo del trámite contractual correspondiente? [...] »5. ¿Si el servidor público de los niveles directivo o asesor de la entidad estatal, contratante o contratista, no tiene relación alguna con el contrato, puede entenderse que la inhabilidad no aplica? »6. ¿La inhabilidad solo aplica para los contratos que se rigen por la Ley 80, tales como

contratos de obra, prestación de servicios, consultoría, concesión o encargo fiduciario o también aplica a contratos que se rigen por las normas civiles y comerciales tales como arrendamiento, comodato, donación? ¿Puede entenderse que para efectos de inhabilidades los contratos de arrendamiento, comodato y de donación están exceptuados de la inhabilidad en mención? »7. ¿La inhabilidad tiene aplicación respecto de contratos interadministrativos?». [...]». Página 5 de 22

2. Consideraciones 2.1 Aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las entidades de régimen especial a) Definición de las entidades de régimen especial y su marco legal Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y por ende sus procedimientos contractuales tienen su normativa para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual está determinado en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación.

Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, ello estará definido en la noma que crea el régimen especial y será desarrollado en el manual de contratación, con el fin de que se puedan identificar las reglas que aplican en la contratación. La Agencia Nacional de Contratación PúblicaColombia Compra Eficiente expidió la Guía para las Entidades Estatales con régimen

especial de contratación, que las define como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 20071. No obstante, las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y el control fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son trasversales a todas las entidades, sin importar su régimen legal, de las cuales se estudiará, en particular, lo relacionado con las inhabilidades e incompatibilidades para efectos de resolver su consulta. Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado, que destaca las reglas que sigue la contratación de las entidades de régimen especial: 1 Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente. Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación: «Entidad Estatal de régimen especial: Entidad Estatal que realiza sus Procesos de Contratación con un régimen distinto al previsto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007». Página 6 de 22 [...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con

valores propios del derecho público. La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones. La función que cumplen los principios públicos también se representa en la necesidad práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público2. Toda vez que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben ceñirse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, el control fiscal y los principios rectores de la contratación estatal. Dentro de estas reglas mínimas, deben indicar el contenido de las propuestas y los procedimientos de selección, llevar una descripción precisa del procedimiento, los plazos de las etapas y los criterios de evaluación y desempate, y todos los criterios necesarios para garantizar la selección objetiva, la protección del interés general y el valor por dinero. Así mismo, estas entidades deben cumplir unas obligaciones transversales a la contratación pública, entre ellas la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones, la

publicación de sus procedimientos de selección a través de la herramienta SECOP —en la sección Régimen Especial—, hacer uso del clasificador de bienes y servicios de las Naciones Unidas, reportar las sanciones, multas, inhabilidades e incompatibilidades de los proveedores de la entidad y analizar el sector económico de los oferentes, entre otras. 2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado No. 45.607 del 24 de octubre de 2016.

Consejera Ponente: María Nubia Velásquez Rico.

Página 7 de 22 Finalmente, se debe tener en cuenta que las cláusulas excepcionales no se encuentran contempladas en el derecho común, estas se encuentran limitadas no sólo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece. De modo que si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato debe acudir al juez competente3. b) Inhabilidades e incompatibilidades respecto de las entidades de régimen especial La Ley 80 de 1993, en el artículo 8, regula las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con las entidades estatales, previstas para restringir dos situaciones: i) participar en procedimientos de selección adelantados por entidades estatales y ii) celebrar contratos, es decir que la persona natural o jurídica incursa en alguna de las causales no puede presentar oferta y, por otro lado, tampoco pueden celebrar el contrato que se

derive del procedimiento4. Sin embargo, la Ley 80 de 1993 no es la única norma que establece causales de inhabilidades e incompatibilidades, ya que la Constitución Política5, la Ley 1474 de 20116, entre otras disposiciones legales, contienen situaciones que, de configurarse, le impiden a la persona natural o jurídica presentar oferta en procedimientos de contratación de entidades estatales o celebrar contratos estatales. De acuerdo con lo anterior, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades limita la capacidad jurídica de los proponentes para contratar con el Estado, es decir, la posibilidad de las personas naturales o jurídicas de ejercer derechos y adquirir obligaciones con las entidades. Sobre este punto, se destaca la referencia que se hace a las entidades, en general, sin que las normas que prevén las causales de inhabilidades e 3 Sobre las entidades de régimen especial, se puede consultar su definición y un listado aproximado de este tipo de entidades en: BARRETO MORENO, Antonio A. El derecho de la compra pública. Legis - Universidad de la Sabana, primera edición, Bogotá, 2019. 4 Ley 80 de 1993: «Artículo 8. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. «Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: [...]». 5 Constitución Política, artículos 122 y 127. 6 Ley 1474 de 2011, artículos 27 y 90. Página 8 de 22 incompatibilidades distingan, expresamente, las entidades que se rigen por la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, de las que aplican el derecho privado.

De aquí se concluye que al no distinguirse por la naturaleza o régimen jurídico de las entidades, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplica a los procedimientos de selección de cualquier entidad, ya sea que se rijan por el derecho público o el privado. Esto lo reafirma la Ley 1150 de 2007: Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 les impone a las entidades que no se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública la obligación de aplicar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que está contemplado, principalmente, en la Ley 80 de 1993, además de las normas señaladas en este acápite. Con esto, es claro que las entidades de régimen especial, sin importar su denominación, es decir, ya sean sociedades de economía mixta, empresas industriales y comerciales del Estado, empresas sociales del Estado, entre otras, deben aplicar las causales que imponen que una persona sea inhábil o tenga una incompatibilidad para contratar con la entidad de régimen especial. 2.2 Aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las entidades y a

los convenios interadministrativos La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en el concepto con radicado No. 4201913000006736 del 15 de noviembre de 2019, estudió las inhabilidades e incompatibilidades respecto de las entidades estatales. La tesis desarrollada se expone a continuación. a) Las entidades como sujetos del régimen de inhabilidades e incompatibilidades Página 9 de 22 La Ley 80 de 1993, en el artículo 8, regula las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con las entidades7, pero no es la única norma ya que la Constitución Política8, la Ley 1474 de 20119, entre otras disposiciones, contienen situaciones que, de configurarse, le impiden a la persona natural o jurídica presentar oferta en procedimientos de contratación de entidades o celebrar contratos estatales. Teniendo en cuenta lo anterior, para resolver su consulta es necesario analizar: i) la posibilidad de que una entidad estatal este incursa en una inhabilidad e incompatibilidad para contratar con otra entidad estatal, esto es, la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los convenios interadministrativos, y ii) si la inhabilidad prevista en el literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 aplica cuando la entidad es contratista o contratante. Como ya se estableció, la Constitución Política y la ley establecen las causales de inhabilidad e incompatibilidad, por lo cual, en primer lugar, se deben identificar los sujetos a los cuales se dirigen y, en segundo lugar, se debe aclarar la finalidad de limitar la capacidad jurídica de esos sujetos, al impedir que presenten oferta y que contraten con

una entidad estatal, cuando sucede lo señalado por la norma como causal para que la persona, natural o jurídica, sea inhábil o tenga una incompatibilidad. Sobre los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad, y sus diferencias, el Consejo de Estado definió y estableció que las causales de inhabilidad o incompatibilidad están dirigidas a los servidores públicos y a los particulares, sin mencionar a las entidades estatales: En lo que respecta a los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad, que son los que para este asunto interesan, puede decirse que se trata de preceptos jurídicos que establecen prohibiciones de diversa índole, destinadas tanto a los servidores públicos como a los particulares, con el objeto de lograr, en lo que a la contratación pública atañe, la transparencia, objetividad y la imparcialidad en la misma. Desde el punto de vista de su contenido hacen referencia a 7 Ley 80 de 1993: «Artículo 8. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. »Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: [...]». 8 Constitución Política, artículos 122 y 127. 9 Ley 1474 de 2011, artículos 27 y 90. Página 10 de 22 situaciones diferentes, aunque en muchos casos concurren de manera simultánea. Por inhabilidad debe entenderse aquella circunstancia que impide a una persona celebrar algún contrato, la cual ha sido establecida por la Constitución o la ley la incompatibilidad hace referencia a lo que no puede poseerse o ejercerse a un tiempo por una misma persona. Se parte, por

ejemplo, de la investidura o cargo que hace que determinadas actividades, negocios, etc. no puedan ser realizados o efectuados por su titular, por considerar que riñen con las funciones inherentes a ese cargo o investidura. En otras palabras, por inhabilidad se entiende la imposibilidad de llegar a ser o de tener una determinada condición jurídica y ésta en materia contractual puede ser general o especial. Se dice que es general, cuando no se puede contratar con ninguna de las personas de derecho público o privado y es especial cuando aquélla se reduce a personas de derecho público o privadas específicas, como cuando se está inhabilitado para participar en determinada licitación. La incompatibilidad, en cambio, se refiere a la prohibición de que concurran dos distintas condiciones, esto es, impide tener una condición porque ya se posee otra y existirá mientras se tenga alguna de las condiciones10. La primera conclusión que se extrae es que una entidad no puede estar incursa en inhabilidades o incompatibilidades para contratar con otra entidad, porque la Constitución Política y la Ley, que de acuerdo con la jurisprudencia son las normas que pueden establecer las causales, no se dirigen a las entidades como sujetos, sino que se refieren a los servidores públicos y a los particulares. Lo anterior se reafirma a partir de los principios y fines de la contratación pública y, particularmente, el interés público, que se menciona en la exposición de motivos de la Ley 80 de 199311, y en su artículo 3, que define los fines de la contratación estatal12, lo cual, en 10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 10.989. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. 11 Exposición de motivos de la Ley 80 de 1993: «Cualquier actividad estatal se caracteriza por la

satisfacción del interés público o de las necesidades colectivas. La celebración de un contrato en la que interviene una entidad estatal no puede ser ajena a ese principio. A veces la relación con el interés público es inmediata, en tanto que en otras ocasiones la relación es apenas indirecta. Sin embargo, el hecho de la celebración del acto jurídico por parte del Estado implica la presencia del interés público. Por ello, no existe razón para no predicar de todos los contratos celebrados por el Estado los mismos principios y postulados». 12 Ley 80 de 1993: «Artículo 3. De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Página 11 de 22 suma, dispone que es un principio inmerso en la contratación porque ésta busca satisfacer a los ciudadanos en sus derechos e intereses, prestándoles servicios públicos. La Corte Constitucional ha reconocido que no hay definición constitucional o legal para el concepto de interés público, pero que está relacionado con el interés general o el bien común13; y también ésta alta corte, en la Sentencia C-400 de 1999, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, al analizar la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 80 de 1993, se detuvo en la noción de interés público para la contratación estatal, y en cómo

la garantía de este principio hace que las entidades tengan una posición preponderante dentro del proceso contractual: El interés público implícito en la contratación estatal, afecta de tal manera este instituto jurídico, que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre ellas. Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de igualdad en que lo hace la contratación entre particulares, sino que implica la preeminencia de la posición estatal. La autorización de cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminación o modificación e interpretación unilaterales por parte de la Administración, son u