CCE - Concepto 032 de 2024

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Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 22 DE AGOSTO DE 2023

PROPONENTE PLURAL ‒ Consorcio ‒ Unión temporal ‒ Concepto – Diferencias Los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y se organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. La diferencia radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones por el incumplimiento de las obligaciones, toda vez que tratándose de una unión temporal, estas se individualizan según la participación de sus miembros, mientras que en el consorcio los miembros responden solidariamente, con independencia de este aspecto. PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES – Principios de igualdad y libre concurrencia – Entidades sometidas – Alcance Salvo las convocatorias limitadas a Mipymes nacionales o territoriales, en los procedimientos de selección competitivos del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 rige el principio de igualdad y concurrencia. Esto significa que debe garantizarse la pluralidad de oferentes como condición necesaria para escoger la oferta más favorable a los intereses

de la entidad. Esta prohibición de trato discriminatorio respecto a la posibilidad que tienen los proponentes de presentarse a las licitaciones o concursos es acorde al principio de selección objetiva, el cual define el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 como la escogencia realizada sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. El principio jurídico de la libre concurrencia garantiza la oposición entre los oferentes, y – como contrapartida– establece una prohibición para el Estado de restringir su participación. En esta perspectiva, es una derivación del principio de igualdad, pues supone la intervención del mayor número de candidatos en un régimen de libre competencia. Ambos se concretan en la prohibición de limitar la presentación de ofertas, pues son importantes para evitar discriminaciones por razón de la nacionalidad pretendiendo favorecer a los nacionales frente a extranjeros, y también se oponen a la exigencia de criterios de territorialidad que vulneren la libertad de empresa en una economía de mercado. Por ello, en el Concepto 2201913000006511 del 3 de septiembre de 2019, la Agencia sostuvo que, por regla general, las entidades no pueden exigir como requisito habilitante que el proponente tenga residencia en el lugar donde se ejecutará el contrato, pues afecta la libre competencia de los procesos de contratación y es una cláusula discriminatoria, sin dejar de lado que no garantiza la aptitud del proponente para ejecutar el objeto del contrato.

SOCIEDADES EXTRANJERAS CON NEGOCIO PERMANENTE EN EL PAÍS – Integrantes

cláusula discriminatoria, sin dejar de lado que no garantiza la aptitud del proponente para ejecutar el objeto del contrato. SOCIEDADES EXTRANJERAS CON NEGOCIO PERMANENTE EN EL PAÍS – Integrantes de proponente plural – Obligación de constituir sucursal VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 22 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 1 DE 30FORMATO PQRSD

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Versión: 02 DEL 22 DE AGOSTO DE 2023 […] si los proponentes extranjeros pueden presentarse al proceso de selección de forma individual, con mayor razón por hacerlo a través de un consorcio o una unión temporal. Al respecto, es necesario tener en cuenta que –en armonía con las normas del Código de Comercio– el acápite IV de la “Guía de Asuntos Corporativos en los Procesos de Contratación”, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, precisa que “Para la presentación de la oferta no será necesario que se constituya una sucursal en Colombia pues esto solo es obligatorio si se resulta adjudicatario en Procesos de Contratación que tengan por objeto la construcción de obras o la prestación de servicios, pues en estos dos casos, se entiende que la persona jurídica extranjera está ejerciendo negocios permanentes en Colombia”.

Por lo tanto, para que una sociedad extrajera pueda desarrollar una actividad comercial considerada permanente según el artículo 474 del Código de Comercio deberá establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional –art. 471 ibidem–, y la

considerada permanente según el artículo 474 del Código de Comercio deberá establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional –art. 471 ibidem–, y la presencia de la sucursal en el territorio colombiano supone el cumplimiento de las obligaciones previstas en el ordenamiento jurídico, ya que “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades” –art. 3, inc. 2, de la Constitución Política–, por lo que “La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia” –art. 18 del Código Civil–. CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES – Limitación nacional y territorial – Trato preferencial Si la convocatoria de se limita a Mipymes nacionales, quedan excluidos no solo las grandes empresas ubicadas en el territorio colombiano sino también los proponentes extranjeros. En otras palabras, el inciso primero del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 establece un trato preferencial en razón de la nacionalidad. En contraste, si la convocatoria limitada beneficia a las Mipymes del municipio o departamento correspondiente al de la ejecución del contrato, también

quedan excluidas –además de los anteriores– las Mipymes de otros lugares de Colombia. Es decir, el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 establece un trato privilegiado que se fundamenta en el territorio.

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Bogotá D.C., 16 de Abril de 2024 Señor Marino Fernández Anta Madrid, España Concepto C – 032 de 2024

Temas: PROPONENTE PLURAL ‒ Consorcio ‒ Uni ón temporal ‒ Concepto – Diferencias / PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES – Principios de igualdad y libre concurrencia – Entidades sometidas – Alcance / SOCIEDADES EXTRANJERAS CON NEGOCIO PERMANENTE EN EL PAÍS – Integrantes de proponente plural – Obligación de constituir sucursal / CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES – Limitación nacional y territorial – Trato preferencial Radicación: Respuesta a la consulta P20240307002597

Respetado señor Fernández Anta: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011 , la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la petición

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011 , la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la petición radicada el 5 de marzo de 2024, remitida por el Consulado de Colombia en Madrid –de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011– mediante correo electrónico del 7 de marzo de 2024.

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 22 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 3 DE 30FORMATO PQRSD

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1. Problema planteado Usted realiza la siguiente pregunta: “Desde SIA, empresa española perteneciente al grupo Indra, necesitamos aclarar los requisitos existentes en su país para la constitución de una UTE (Unión temporal de empresas) con la intención de licitar a un concurso público del Gobierno Colombiano. En concreto la duda es si es necesario que todos los miembros de la UTE, tengan oficina declarada en Colombia para poder licitar y contratar. Necesitamos saber si existe algún requerimiento en este sentido y si en caso afirmativo este requisito es solo para empresas privadas o también para empresas públicas españolas”.

2. Consideraciones Conforme a los artículos 3, numeral 5 y 1, numeral 8 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública resuelve las consultas sobre temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los

la Agencia Nacional de Contratación Pública resuelve las consultas sobre temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados1. Esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la interpretación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública, esto con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades estatales. De esta manera, la función consultiva no puede extenderse a la resolución de controversias ni brindar asesorías sobre casos puntuales. Por ello, Colombia Compra Eficiente –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción de cualquier situación concreta que afronten las entidades públicas en sus procesos– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se abordarán los siguientes temas: i) naturaleza jurídica de los consorcios y las uniones temporales, ii) principio de igualdad y concurrencia como regla general en los procesos de selección y iii) convocatorias limitadas a Mipymes como excepción al principio de libre participación. 1 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y

Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”.

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La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente explicó la naturaleza jurídica de los consorcios y las uniones temporales en los Conceptos 4201913000007643 del 26 de diciembre de 2019, C-343 del 17 de junio de 2020, C-518 del 9 de septiembre de 2020, C-614 del 5 de octubre de 2022, C-882 del 21 de diciembre de 2022 y C-172 del 6 de junio de 2023. También se ha referido a la prohibición de trato discriminatorio en los Conceptos

C-882 del 21 de diciembre de 2022 y C-172 del 6 de junio de 2023. También se ha referido a la prohibición de trato discriminatorio en los Conceptos 2201913000006511 del 3 de septiembre de 2019 y C-335 del 26 de septiembre de 2023, además de analizar especialmente la actividad de las sociedades extranjeras en Colombia en el Concepto C-685 del 19 de octubre de 2022. Por lo demás, en los Conceptos 216130003241 el 30 de junio de 2016, 4201714000006924 del 29 de enero de 2018, 2201813000008184 del 7 de septiembre de 2019, C-045 del 17 de marzo de 2020, C-162 del 16 de abril de 2020, C-214 del 21 de abril de 2020, C-258 del 17 de abril de 2020, C-364 del 4 de junio de 2020, C-413 del 30 de junio de 2020 , C-492 del 24 de julio de 2020, C-523 del 11 de agosto de 2020, C-610 del 14 de septiembre de 2020, C-700 de 1 de diciembre de 2020, C-705 del 7 de diciembre de 2020, C-005 del 16 de febrero de 2021, C037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-126 del 06 de

abril de 2021, C-127 del 06 de abril de 2021, C-144 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-163 y C-164 del 19 de abril de 2021, C-242 del 25 de mayo de 2021, C-438 del 27 de septiembre de 2021, C-496 del 14 de septiembre de 2021, C-573 de 13 de octubre de 2021, C-001 del 17 de febrero de 2022, C-041 del 2 de marzo de 2022, C-293 del 12 de mayo de 2022, C-340 del 26 de mayo de 2022, C-395 del 17 de junio de 2022, C-539 del 29 de agosto de 2022, C-089 del 28 de abril de 2023, C-159 del 22 de junio de 2023, C-206 del 20 de junio de 2023 y C207 del 20 de junio de 2023, se pronunció sobre las convocatorias limitadas 2. La tesis propuesta en estos conceptos se reitera a continuación y se complementa en lo pertinente. 2.1. Naturaleza de los consorcios y uniones temporales La capacidad jurídica es uno de los presupuestos del contrato estatal, pues se entiende como la aptitud de un sujeto para ser titular de derechos y obligaciones, de ejercer o exigir los primeros y contraer las segundas en forma personal, sumada 2 Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos .

2 Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos .

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Versión: 02 DEL 22 DE AGOSTO DE 2023 la posibilidad de comparecer en juicio. La capacidad jurídica permite crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma.

De acuerdo con el Código Civil, la capacidad se refiere a la facultad que la ley le confiere a la persona para ejercer derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de esta presunción –artículos 1502, 1503 y 1504 ibidem–, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a su objeto social –artículo 99 del Código de Comercio–. Al respecto, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 –modificado por el art. 1 de la Ley 2160 de 2021– dispone que: “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales […] los consorcios y uniones temporales”. En consecuencia, pueden celebrar contratos estatales las personas

disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales […] los consorcios y uniones temporales”. En consecuencia, pueden celebrar contratos estatales las personas naturales mayores de edad, las personas jurídicas que tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar y, en virtud de la ley, también pueden hacerlo los consorcios y las uniones temporales. Si bien no son personas jurídicas, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 define estos sujetos para la presentación de ofertas por un número plural de interesados. En lo pertinente, con las modificaciones del art. 3 de la Ley 2160 de 2021, la norma dispone lo siguiente: “Para los efectos de esta ley se entiende por: […]

6. Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

7. Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión

sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 22 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 6 DE 30FORMATO PQRSD

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Versión: 02 DEL 22 DE AGOSTO DE 2023 temporal.

[…]”. Los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y se organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos 3. La diferencia radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones por el incumplimiento de las obligaciones, toda vez que tratándose de una unión temporal, estas se individualizan según la participación de sus miembros, mientras que en el consorcio los miembros responden solidariamente, con independencia de este aspecto4. En la medida en que los consorcios y las uniones temporales no son personas jurídicas, su creación depende de un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de

personas jurídicas, su creación depende de un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto, la responsabilidad de los miembros, la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante, 3 Para la jurisprudencia, “El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica” (CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-414 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell). 4 Para estos efectos, “ En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales la jurisprudencia constitucional ha expresado que el Estatuto de contratación les reconoce este atributo sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales. También ha dicho que el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica,

pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. […] Cabe apreciar que la única diferencia entre las dos figuras radica en que en la unión temporal la imposición de sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta o del contrato, se individualiza en cabeza de los integrantes de aquélla, según el grado de participación de cada uno de ellos en la ejecución de tales obligaciones, mientras que en el consorcio no se da dicha individualización y responderán por tanto solidariamente todos los miembros del consorcio frente a las correspondientes sanciones. […] La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados «contratos de colaboración económica », que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido [Preámbulo y artículos 1 y 2 Superiores]” (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-949 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

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conforme el parágrafo 1 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993. Por lo anterior, la constitución del consorcio o unión temporal supone la asignación de facultades al “representante” del proponente plural, pues –para efectos del artículo 1505 del Código Civil– “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. En el derecho privado, el acuerdo de voluntades que constituye el consorcio o unión temporal es un contrato principal, oneroso, conmutativo, bilateral o plurilateral 5. En el derecho público, el ente debidamente constituido será un sujeto con capacidad para contratar, para ejecutar las obligaciones y ejercer los derechos que derivan del contrato, así como para interrelacionarse con la entidad estatal contratante en todo lo referente a la ejecución del objeto contractual. Inclusive, los consorcios y uniones temporales, a través de su representante, tienen capacidad y están legitimados para comparecer al proceso, en orden de proteger sus derechos o responder por el incumplimiento de sus obligaciones6. En conclusión, los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas, pero son entes creados por el acuerdo de voluntades de sus miembros que están facultados, en virtud de la ley, para celebrar y ejecutar contratos con entidades estatales y para ser parte en procesos administrativos y judiciales derivados de su celebración y ejecución.

2.2. Principio de igualdad y concurrencia como regla general en los procesos de selección: prohibición de trato discriminatorio entre nacionales y extranjeros en

judiciales derivados de su celebración y ejecución.

2.2. Principio de igualdad y concurrencia como regla general en los procesos de selección: prohibición de trato discriminatorio entre nacionales y extranjeros en los contratos sometidos a la Ley 80 de 1993. Especial referencia a la actividad de las sociedades extranjeras en Colombia 5 LAFONT PIANETTA, Pedro. Manual de contratos. Tomo I. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 2001. p. 508. 6 Al respecto, la jurisprudencia explica lo siguiente: “A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas – comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales–, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia de Unificación del 25 de septiembre de 2013. Rad. 19.933. C.P. Mauricio Fajardo Gómez).

representante” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia de Unificación del 25 de septiembre de 2013. Rad. 19.933. C.P. Mauricio Fajardo Gómez).

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Salvo las convocatorias limitadas a Mipymes nacionales o territoriales que se explicarán en el acápite siguiente, los principios de igualdad y concurrencia rigen en los procedimientos de selección competitivos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación. Con las excepciones previstas en el ordenamiento jurídico, esto significa que debe garantizarse la pluralidad de oferentes como condición necesaria para escoger la oferta más favorable a los intereses de la entidad. Esta prohibición de trato discriminatorio respecto a la posibilidad que tienen los proponentes de presentarse a las licitaciones o concursos es acorde al principio de selección objetiva, el cual define el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 como la escogencia realizada sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En el mismo sentido, la doctrina considera que: “La concurrencia tiene por objeto lograr que al procedimiento licitatorio se presente la mayor cantidad posible de oferentes; porque si lo que la Administración pretende para satisfacer en la mejor forma sus intereses públicos, es contratar con el particular que ofrezca las mejores

se presente la mayor cantidad posible de oferentes; porque si lo que la Administración pretende para satisfacer en la mejor forma sus intereses públicos, es contratar con el particular que ofrezca las mejores garantías para el cumplimiento del objeto contractual, es necesario que a la compulsa hayan podido acudir todos los interesados en participar que estén capacitados para brindar la prestación requerida. […] La concurrencia no significa enfrentamiento en el sentido de disputa entre los interesados, ella no supone el litigio en el sentido técnico procesal; es decir, que no hay litis, porque los participantes no acuden ante la autoridad administrativa para que ésta resuelva, como juez, un conflicto jurídico; los participantes son, en realidad, proponentes cuya actividad se limita, en principio, a presentar sus antecedentes y propuestas, en orden al emprendimiento licitado. Existe, sí, oposición, la que consiste en un procedimiento selectivo que da lugar a que se comparen y evalúen las distintas ofertas, para escoger de entre ellas la más conveniente; pero no se da entre los postulantes una situación de contienda, sino, en todo caso, de competencia industrial, comercial, profesional, técnica o de todas ellas combinadas, entre quienes aspiran a ser admitidos en igualdad de

condiciones en ese procedimiento y tratados con equidad”7. El principio jurídico de la libre concurrencia garantiza la oposición entre los oferentes, y –como contrapartida– establece una prohibición para el Estado de 7 COMADIRA, Julio Rodolfo. La licitación pública como procedimiento administrativo especial: protección jurídica al oferente. En: El procedimiento administrativo y el control judicial de la administración pública. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2001. pp. 305-307.

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Versión: 02 DEL 22 DE AGOSTO DE 2023 restringir su participación8. En esta perspectiva, es una derivación del principio de igualdad, pues supone la intervención del mayor número de candidatos en un régimen de libre competencia. Ambos se concretan en la prohibición de limitar la presentación de ofertas, pues son importantes para evitar discriminaciones por razón de la nacionalidad pretendiendo favorecer a los nacionales frente a extranjeros, y también se oponen a la exigencia de criterios de territorialidad que vulneren la libertad de empresa en una economía de mercado 9. Por ello, en el Concepto 2201913000006511 del 3 de septiembre de 2019, la Agencia sostuvo que, por regla general, las entidades no pueden exigir como requisito habilitante que el proponente tenga residencia en el lugar donde se ejecutará el contrato, pues afecta la libre competencia de los procesos de contratación y es una

que, por regla general, las entidades no pueden exigir como requisito habilitante que el proponente tenga residencia en el lugar donde se ejecutará el contrato, pues afecta la libre competencia de los procesos de contratación y es una cláusula discriminatoria, sin dejar de lado que no garantiza la aptitud del proponente para ejecutar el objeto del contrato10 11. 8 Cfr. DROMI, Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1980. p. 134. Para ESCOBAR GIL, “La finalidad del principio es doble: en primer término, asegura a los asociados la igualdad de oportunidades promoviendo la participación del mayor número de oferentes, y en segundo lugar, facilitar la selección de quien presente la propuesta más favorable en beneficio del interés público […]. […] Así mismo, repugna al principio de libertad de concurrencia, la fijación por parte de la Administración Pública de obstáculos y trabas a la participación de los proponentes […]” (Cfr. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la Administración Pública. Bogotá: Legis, 2000. pp. 154-155). 9 Cfr. RAZQUIN LIZARRAGA, Martín María. Los principios generales de la contratación pública. En: Tratado de los contratos del sector pú