CCE - Concepto 045 de 2022

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CCE-DES-FM-17

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Tipos de restricciones ‒ Ámbito temporal […] la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo lugar, también se encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones. LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Alcance – Excepciones […] la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a «cualquier sistema

que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes», por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos u otros previstos en normas especiales. […] las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición del artículo 33 ‒ Destinatarios El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición, en el sentido de que son «todos los entes del Estado», expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo «todos» utilizado por el legislador comprende a la

totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición comicios cargos de elección popular – Convenios y contratos interadministrativos – Definición – Criterio orgánico Los convenios o contratos interadministrativos que se restringen en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, son únicamente aquellos en que se dispone la ejecución de recursos públicos,Página 2 de 37 para evitar que mediante la suscripción de estos se comprometa el erario con fines políticos o partidistas. […] para determinar el alcance de la prohibición consagrada por la Ley de Garantías Electorales, conviene precisar la tipología de convenios o contratos interadministrativos. Aunque la ley no la definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que

los extremos de la relación contractual sean entidades estatales. CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Modalidad de selección Un contrato o convenio interadministrativo no está determinado por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo. La Ley 1150 de 2007 establece que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha ley, deba adelantarse un procedimiento con pluralidad de oferentes. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo. MODIFICACIÓN DE LA LEY 2159 DE 2021 – Ley Anual de Presupuesto - parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías – transitoriedad En su inciso segundo, el artículo 124 dispone la modificación del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 sin establecer un nuevo texto sino simplemente anunciando que tal disposición se entenderá modificada «únicamente en la parte pertinente». Debe advertirse que la modificación introducida por la Ley del Presupuesto al parágrafo del artículo 38 resulta ser meramente temporal o transitoria, toda vez que se halla circunscrita, solamente, a un lapso específico, comprendido entre la fecha en que se publique la Ley de Presupuesto y el término de la vigencia fiscal del año 2022. Por tanto, la variación efectuada será aplicable a las elecciones de cargos de elección popular que sean llevadas a cabo en el lapso mencionado en la disposición, lo cual quiere decir que una vez

culmine la vigencia fiscal del 2022, el texto del parágrafo del artículo 38 se entenderá en su sentido y contenido original. De ahí que, para ser más precisos, técnicamente se trata de una suspensión transitoria de la prohibición, teniendo en cuenta que la norma es de carácter temporal y que en realidad no varía o cambia de forma permanente una norma general prevista en la Ley 996 de 2005, sino que prevé su inaplicación desde que comience a regir la Ley de Presupuesto y durante la vigencia fiscal 2022. […] la Ley 2159 de 2021 modificó parcial y transitoriamente el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, en aspectos temporales, subjetivos y teleológicos. En particular, suspende la prohibición de celebrar convenios y contratos interadministrativos contenida en el parágrafo del artículo 38, siempre y cuando tales acuerdos se suscriban entre la Nación y las entidades territoriales, dentro de la vigencia fiscal del año 2022 y para la ejecución de programas o proyectos de inversión incluidos en el Presupuesto General de la Nación. Es de anotar, por ser relevante para la consulta que se resuelve, que la modificación de la ley del Presupuesto aplica, únicamente, frente al parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías, no en relación con las prohibiciones del artículo 33 ibidem. Como se explicó ut supra, esta última restricción tiene una naturaleza distinta, aunque concurrente con la del parágrafo analizado en la Ley 996 de 2005. Por tanto, las restricciones a la contratación directa dentro del periodo preelectoral presidencial y vicepresidencial, se mantienen

invariables a partir de la publicación de la Ley del Presupuesto.Página 3 de 37 MODIFICACIÓN DE LA LEY 2159 DE 2021 – Ley Anual de Presupuesto - parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías – Nación – entidades descentralizadas […] la expresión «Nación» utilizada por la Ley 2159 de 2021 hace referencia a las entidades públicas del sector central de la rama ejecutiva, de las demás ramas del poder público, así como de los órganos autónomos e independientes que se han previsto por la Constitución Política para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, los cuales cuentan con capacidad para celebrar contratos en nombre de ella, pues comparten su personería jurídica. En caso contrario, esto es, cuando la entidad tenga personería jurídica propia y, por tanto, no celebre contratos en nombre de la Nación, permanecerá incólume la prohibición establecida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales. DEFENSORÍA DEL PUEBLO – Naturaleza La Defensoría del Pueblo es un ente autónomo de rango constitucional encargado de velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos, en los términos y con las competencias establecidas en los artículos 281 a 283 de la Constitución Política. Según los artículos 1 y 2 del Decreto 025 de 2014 , expedido por el ejecutivo en ejercicio de facultades extraordinarias concedidas en la Ley 1642 de 2013, la Defensoría del Pueblo es un organismo que forma parte del Ministerio Público, ejerce sus funciones constitucionales y legales tanto a nivel nacional como

regional bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación y actúa con autonomía administrativa y presupuestal.Página 4 de 37 Bogotá, 03 Marzo 2022 Señor Altus Alejandro Baquero Rueda Ciudad Concepto C ‒ 045 de 2022

Temas: LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Tipos de restricciones ‒ Ámbito temporal / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Alcance – Excepciones / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición del artículo 33 ‒ Destinatarios / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición comicios cargos de elección popular – Convenios y contratos interadministrativos – Definición – Criterio orgánico /

CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Modalidad de selección / MODIFICACIÓN DE LA LEY 2159 DE 2021 – Ley Anual de Presupuesto - parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías – transitoriedad / MODIFICACIÓN DE LA LEY 2159 DE 2021 – Ley Anual de Presupuesto - Parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías – Nación – entidades descentralizadas / DEFENSORÍA DEL PUEBLO - Naturaleza

Radicación: Respuesta a consulta P20220121000455

Estimado señor Baquero: En ejercicio de la competencia o torgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 21 de enero de 2022.

1. Problema planteado En relación con el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, modificatorio del parágrafo del

Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 21 de enero de 2022.

1. Problema planteado En relación con el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, modificatorio del parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales, usted realiza las siguientes preguntas: «1. La excepción para la aplicación del inciso primero del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, de que trata el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, se predica exclusivamente de las entidades territoriales (Departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas) o es extensible a las entidades públicas descentralizadas territorialmente (establecimientos públicos, EICE, SECM, ESE)?»Página 5 de 37 «2. Como quiera que la restricción se predica de gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital  cuáles son las consecuencias jurídicas derivadas de la celebración de interadministrativos para las entidades y servidores públicos de entidades de naturaleza distinta, verbigracia, la Defensor a del Pueblo y su ordenador del gasto?»

2. Consideraciones En primer lugar se aclara que, previo a la expedición de la Ley 2159 de 2021, que decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2022, un fallo de tutela emitido por el Juez Tercero

Administrativo de Bogotá el 9 de noviembre de 2021, en el expediente 11001-33-34-0032021-00354-00, ordenó «[...] al presidente de la república y a los representantes legales de las entidades del orden nacional y del sector descentralizado territorialmente, abstenerse de dar aplicación a la modificación realizada al parágrafo 38 de la Ley 996 de 2005». Sin embargo, esa orden de tutela desapareció tiempo después y perdió sus efectos jurídicos, toda vez que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como juez de segunda instancia en el mismo proceso, dictó auto del 29 de noviembre de 2021 que anuló todo lo actuado en esa acción de tutela, ordenó la vinculación del presidente de la República y remitió por competencia el expediente al Consejo de Estado para su trámite, en aplicación del artículo 1 del Decreto 333 de 2021. De otro lado, es importante precisar que en ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador

extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidadesPágina 6 de 37 sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública1. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. En este contexto, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección, dentro de los límites de sus atribuciones, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Ahora bien, la Subdirección con el fin de absolver las preguntas del peticionario resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal previo análisis de los siguientes temas: i) definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales, ii) restricciones para elecciones presidenciales, iii) destinatarios de la prohibición del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, iv) restricciones en los comicios para cargos de elección popular , v) modificaciones de la Ley de Garantías Electorales realizadas por la ley anual del presupuesto de la vigencia fiscal 2022 y vi) la Defensoría del Pueblo. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha impartido lineamientos sobre la aplicación de la Ley 996 de 2005 y también se ha

realizadas por la ley anual del presupuesto de la vigencia fiscal 2022 y vi) la Defensoría del Pueblo. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha impartido lineamientos sobre la aplicación de la Ley 996 de 2005 y también se ha pronunciado al respecto, entre otros, en los Conceptos 4201912000004632 del 6 de agosto de 2019, 2201913000005655 del 8 de agosto de 2019, 2201913000006283 del 27 de agosto de 2019, 2201913000006521 del 3 de septiembre de 2019, 2201913000006634 del 6 de septiembre de 2019, 2201913000006639 del 9 de septiembre de 2019, 2201913000007430 del 7 de octubre de 2019, 2201913000007565 del 10 de octubre de 2019, 2201913000008259 del 6 de noviembre de 2019, C-074 del 17 de marzo de 2021, C-075 del 16 de marzo de 2021, C-227 de 2021 del 5 de mayo de 2021, C-259 del 2 de junio de 2021, C-296 del 22 de junio de 2021, C-337 del 13 de julio de 2021, C-350 del 16 de julio de 2021, C-352 del 27 de julio de 2021, C-374 del 16 de septiembre de 2021, C381 del 2 de agosto de 2021, C-391 del 11 de agosto de 2021, C-396 del 13 de agosto de 2021, C-401 del 10 de agosto de 2021, C-413 del 17 de agosto de 2021, C-439 del 27 de agosto de 2021, C-456 del 3 de septiembre de 2021, C-481 del 98 de septiembre de 2021,

2021, C-401 del 10 de agosto de 2021, C-413 del 17 de agosto de 2021, C-439 del 27 de agosto de 2021, C-456 del 3 de septiembre de 2021, C-481 del 98 de septiembre de 2021, C-495 del 15 de septiembre de 2021, C-497 del 15 de septiembre de 2021, C-499 del 15 de septiembre de 2021, C-523 del 10 de octubre de 2021, C-528 del 27 de septiembre de

1 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general».Página 7 de 37 2021, C-543 del 9 de noviembre de 2021, C-550 del 5 de octubre de 2021, C-557 del 7 de

octubre de 2021, C-563 del 8 de octubre de 2021, C-606 del 3 de noviembre de 2021, C614 del 2 de noviembre de 2021, C-633 del 11 de noviembre de 2021, C-634 del 11 de noviembre de 2021, C-636 del 16 de noviembre de 2021, C-677 del 4 de diciembre de 2021, C-674 del 6 de diciembre de 2021, C-695 del 22 de diciembre de 2021, C-723 del 28 de diciembre de 2021, C-726 de 24 de enero de 2022 y C-037 de 21 de enero de 2022. La tesis desarrollada en estos conceptos se reitera y complementa a continuación: 2.1. Definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales: alcance de las restricciones El ordenamiento jurídico colombiano contempla previsiones claras para evitar la obtención de beneficios personales en asuntos propios de la administración pública . Por ejemplo, el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición contractual a los servidores públicos y en cuanto a aspectos políticos establece restricciones a ciertos empleados del Estado, incluso en época no electoral2. En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005, conocida como «Ley de Garantías Electorales», se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada,

de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial 3. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales. En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha abordado la definición de la Ley de Garantías Electorales. De esta manera, explica que tiene como propósito: […] la definición de reglas claras que permitan acceder a los canales de expresión democrática de manera efectiva e igualitaria. El objetivo de una ley de garantías es definir esas reglas. […]

2 El artículo 127 de la Constitución Política señala: «Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. »A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria». 3 Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005.Página 8 de 37

Una ley de garantías electorales es una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para a los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan.4 En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes y paralelamente se incluyen restricciones en el actuar de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales. Por ello, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente. En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al analizar la referida ley, precisó lo siguiente: No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación

extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral. La jurisprudencia de la Corte Constitucional 5 y del Consejo de Estado 6, coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificadaa la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos

4 Corte Constitucional, Sentencia C1153 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 5 Corte Constitucional. Sentencias: C-233 de 4 de abril de 2002, expediente: D-3704; C-551 de 9 de julio de 2003, expediente: CRF-001 de 9 de julio de 2003; C-652 de 5 de agosto de 2003, expediente: D-4330; C-353 de 20 de mayo de 2009, expediente: D-7518, C-541 de 30 de junio de 2010, expediente:

DD7966; entre otras. 6 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo de 2005, expediente número 2004-00823-01(PI). Ver también, de la Sección Tercera. Sentencia de 22 de enero de 2002, expediente número 2001-0148-01 y, Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2001, expediente número 2001-0130-01(PI), entre otras.Página 9 de 37 términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador7. De conformidad con lo anterior, la Ley de Garantías Electorales fijó una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Así, con la finalidad de preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio, en los periodos previos a la contienda electoral, se altere las condiciones de igualdad entre los candidatos. Específicamente, las restricciones consagradas en la citada ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como a nivel territorial. Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe «[…] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado» durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo «[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los

contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias»8. Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital «[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter

7 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 24 de julio de 2013, radicado 2166, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. 8 «Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. » Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito

público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias».Página 10 de 37 proselitista»9. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha aclarado la distinción en la aplicación de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, dependiendo del tipo de elección que se trate. Al respecto, considera que: La interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley –incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.10

elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.10 De conformidad con lo anterior, la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos