CCE - Concepto 054 de 2022

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CCE-DES-FM-17

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Restricciones - Contratación directa Así las cosas, ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, «contratación directa» es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes. De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos, la selección abreviada y la mínima cuantía, o, para el caso de las entidades públicas con un régimen de contratación especial, las demás modalidades competitivas que establezca su manual de contratación, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición las entidades públicas pueden seguir contratando bajo estos sistemas. DESTINATARIOS – Ley 996 de 2005 – Artículo 33 El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición, en el

sentido de que son «todos los entes del Estado», expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo «todos» utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. EXCEPCIONES – Ley 996 de 2005 – Artículo 33 - Listado taxativo Las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías Electorales con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral para la elección del Presidente y Vicepresidente de la República, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso segundo del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, en lo referente a: i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.

CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Artículo 5 del Decreto 092 de 2017 – Restricción de contratación directa Para los convenios de asociación, como se explicó ut supra, el artículo 5 del citado Decreto establece que el proceso para la selección de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia; salvo en aquellos casos en que una entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero por un valor igual o superior al 30% del valor total del convenio , y siempre que la entidad estatal verifique previamente que no existe ninguna otra entidad sin ánimo de lucro que ofrezca aportes iguales o superiores al 30%. De hecho, en relación con la naturaleza y cuantía de los convenios, la norma anteriormente citada no prohíbe la celebración de convenios en que la ESAL aporte menos del 30%Página 2 de 22 o cuando aporte recursos en especie: solo indica que en esos casos la entidad estatal debe acudir al proceso competitivo para seleccionar a la entidad sin ánimo de lucro con la cual celebrará el respectivo convenio. Teniendo en cuenta lo anterior, y las consideraciones realizadas en los acápites previos, la prohibición de contratación directa del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales únicamente aplica frente a los procedimientos no competitivos, que son los que implican una contratación directa. Como explica la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: Para efectos de la «Ley de Garantías Electorales», y en armonía con las normas que regulan la

contratación pública en Colombia, debe entenderse por «contratación directa» cualquier sistema de selección de contratistas en el que no exista convocatoria pública, ni sea posible la participación de una pluralidad de oferentes, independientemente del régimen de contratación que se aplique. UNIVERSIDADES PÚBLICAS – Entes del Estado – Restricción de contratación directa […] al tratarse de «entes del Estado» que es la noción establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 sí quedan incluidas en esta prohibición, toda vez que esta aplica a todos los entes del Estado, sin importar su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, por lo que dentro de ella se encuentran las universidades públicas, a quienes les queda prohibida la contratación directa durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, sin perjuicio de las excepciones que establece el artículo 33 en mención. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Régimen contractual – Ley de garantías electorales – Ámbito de aplicación […] las Empresas Sociales del Estado son una categoría especial de entidades públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público.

Ahora, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado – ESE es el de derecho privado, es decir, por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y el Código Civil aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público. La norma referida prescribe que «En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública». […] De esta forma, aunque los contratos suscritos por las empresas sociales del Estado están excluidos del EGCAP, lo cierto es que no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues, conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, a estos les aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, temáticas tratadas y reguladas en el referido estatuto. Por ello, si bien las empresas sociales del Estado tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, esto no significa que pierdan su característica de ser entidades descentralizadas, pues hacen parte de la estructura del Estado. De esta manera, están sujetas a las prohibiciones establecidas en los artículos 33 y el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.Página 3 de 22 Bogotá, 22 Marzo 2022

Señor Jhoe Quintero Santa Marta Concepto C−054 de 2022

Temas:

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – RestriccionesContratación directa / DESTINATARIOS – Artículo 33 Ley 996 de 2005 – Ley de Garantías / EXCEPCIONES – Ley

Concepto C−054 de 2022

Temas:

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – RestriccionesContratación directa / DESTINATARIOS – Artículo 33 Ley 996 de 2005 – Ley de Garantías / EXCEPCIONES – Ley 996 de 2005 – Artículo 33 - Listado taxativo / CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Artículo 5 del Decreto 092 de 2017 – Restricción de contratación directa / UNIVERSIDADES PÚBLICAS – Entes del Estado – Restricción de contratación directa / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Excepciones.

Radicación: Respuesta a consulta # P20220124000534.

Estimado señor Quintero, La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, responde su consulta del 24 de enero de 2022.

1. Problemas planteados Frente a la aplicación del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales, usted formuló las

siguientes preguntas:

«PREGUNTA 1

En aplicaci?n del art?culo 33 la ley de 996 de 2005 (Ley de garant?as), en la que se?ala que: ?Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elecci?n presidencial y hasta la realizaci?n de la elecci?n en la segunda vuelta, si

fuere el caso, queda prohibida la contrataci?n directa por parte de todos los entes del Estado?, ?Dentro de este t?rmino, se pueden celebrar convenios de asociaci?n de forma directa con entidades privadas sin ?nimo de lucro dePágina 4 de 22 la que trata el art?culo 5 del Decreto 092 de 2017, cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecuci?n de esas actividades en una proporci?n no inferior al 30% del valor total del convenio?? PREGUNTA 2 ?La prohibici?n de contrataci?n directa se?alada en art?culo 33 la ley de 996 de 2005 (Ley de garant?as), es aplicable a las Universidades P?blicas? PREGUNTA 3 ?La prohibici?n de contrataci?n directa se?alada en art?culo 33 la ley de 996 de 2005 (Ley de garant?as), es aplicable a las Empresas Sociales del Estado ? ESE, para la suscripci?n de contratos de prestaci?n de servicios profesionales para el ?rea administrativa de un hospital, ejemplo: abogado, comunicador social, contador?» (SIC).

2. Consideraciones Para resolver las inquietudes planteadas se abordarán los siguientes temas: i) restricción de la contratación directa en las elecciones presidenciales; ii) destinatarios de la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005; iii) excepciones a la restricción de contratación directa en elecciones presidenciales; iv) convenios de asociación y restricción de contratación

directa de la Ley de Garantías Electorales, v) u niversidades públicas, naturaleza, régimen de contratación y aplicación del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, y vi) Empresas Sociales del Estado, naturaleza, régimen de contratación y aplicación del artículo 33 de la Ley 996 de 2005. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha impartido lineamientos sobre la aplicación de la Ley 996 de 2005 y también se ha pronunciado al respecto, entre otros, en los Conceptos 4201912000004632 del 6 de agosto de 2019, 2201913000005655 del 8 de agosto de 2019, 2201913000006283 del 27 de agosto de 2019, 2201913000006521 del 3 de septiembre de 2019, 2201913000006634 del 6 de septiembre de 2019, 2201913000006639 del 9 de septiembre de 2019, 2201913000007430 del 7 de octubre de 2019, 2201913000007565 del 10 de octubre de 2019, 2201913000008259 del 6 de noviembre de 2019, C-227 de 2021 del 5 de mayo de 2021, C-296 del 22 de junio de 2021, C-381 del 2 de agosto de 2021, C-499 del 15 de septiembre de 2021, C-481 del 09 de septiembre de 2021, C-550 de 05 de octubre de 2021, C-543 de 9 de noviembre de 2021 y C-715 del 21 de enero de 2022. Así mismo, en el

concepto C481 del 09 de septiembre de 2021 se abordó el tema frente a las universidades públicas y en el concepto C-528 del 27 de septiembre de 2021 respecto de las Empresas Sociales del Estado. Igualmente, esta Agencia se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad –desde ahora ESAL–, en particular en los Conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre dePágina 5 de 22 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del

04 de enero de 2021, C-806 del 8 de febrero de 2021, C-057 del 10 de marzo de 2021, C280 del 15 de junio de 2021, C-391 de 11 de agosto de 2021 y C-560 del 1 de septiembre de 2021. Las tesis expuestas se desarrollan y se complementan en lo pertinente a continuación. 2.1. Restricción de la contratación directa en las elecciones presidenciales El ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 está delimitado por una de las modalidades de contratación. En tal sentido, este artículo contiene la expresión «queda prohibida la contratación directa». A propósito de esta restricción de la Ley de Garantías Electorales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que: La contratación directa es un mecanismo de selección de carácter excepcional, en virtud del cual las entidades públicas pueden contratar mediante un trámite simplificado, ágil y expedito sin necesidad de realizar previamente un proceso de licitación pública o concurso, únicamente en los casos en que expresa y taxativamente señale la ley (numeral 4, artículo 2, ley 1150 de 2007), y cumpliendo siempre los principios que rigen la contratación pública1. Esta Sala ha entendido que para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado contratación directá es sinónimo de cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes, y

que, además, no necesariamente hace referencia al procedimiento especial regulado por la ley de contratación estatal, sino a cualquier otro que prescinda de un proceso de licitación pública o concurso2. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la ley 1150 de 2007, siendo estas, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese periodo preelectoral de que trata la disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos

1 «[25] Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 3 de diciembre de 2007.

Radicados: 24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244, 31.447 -acumulados-». 2 «[26] Al respecto ver el concepto 1712 de 2 de febrero de 2006. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil».Página 6 de 22 sistemas. [...]3.

De acuerdo con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a «cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes», por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos, la mínima cuantía u otros previstos en normas especiales. Esta posición es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que,

entre otras reformas, introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos 4 y sistematizó las causales de contratación directa 5; además es coherente con la posterior creación de la modalidad de mínima cuantía establecida actualmente en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con las modificaciones realizadas por leyes posteriores. De esta forma, con fundamento en la evolución de la normativa sobre la contratación pública, se ha depurado la noción de «contratación directa», precisando el Consejo de Estado –en el concepto citado– que, «aun cuando no coincide única y exactamente con la regulación que de dicho sistema de selección hace el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, tampoco puede afirmarse que sea cualquier procedimiento de contratación distinto de la licitación pública, pues esto sería tanto como desconocer que el legislador, no solo en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sino también en leyes especiales e, incluso, en el derecho privado6, han establecido sistemas de contratación que implican convocatoria pública y participación de varios oferentes». Como se advierte de lo anterior, el Consejo de Estado realiza una interpretación amplia de la contratación directa, para efectos de aplicar las restricciones establecidas en la Ley de Garantías Electorales, al señalar que no solo aplica frente a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino también

frente a las entidades que tengan un régimen especial de contratación. No obstante, también se observa que luego de la expedición de Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado comenzó a delimitar con mayor precisión el término de «contratación directa». Así las cosas, ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, «contratación directa» es cualquier sistema de selección o procedimiento de

3 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de septiembre de 2013.

Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00412-00 (2168). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas 4 Artículo 2. 5 Ídem. 6 «[…] A este respecto, cabe recordar que el artículo 860 del Código de Comercio regula la licitación en el derecho privado».Página 7 de 22 contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes7.

De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, la

licitación pública, el concurso de méritos, la selección abreviada y la mínima cuantía, o, para el caso de las entidades públicas con un régimen de contratación especial, las demás modalidades competitivas que establezca su manual de contratación, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición las entidades públicas pueden seguir contratando bajo estos sistemas. Como en otras oportunidades lo ha manifestado esta Agencia, particularmente en la Circular Externa Única, las prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las prohibiciones anotadas, así como la cesión de los mismos, pueden tener lugar en el período de aplicación de la Ley de Garantías, sin que ello haga nugatoria la restricción de la contratación directa y siempre que cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad. 2.2. Destinatarios de la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición, en el sentido de que son «todos los entes del Estado», expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo «todos» utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen

especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El Consejo de Estado, en Concepto con radicado 1727 de fecha 20 de febrero de 2006, consideró que: El artículo 33 de la ley 996 de 2005, efectivamente se aplica incluso a las entidades estatales con régimen especial de contratación y que están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como por ejemplo los prestadores de servicios públicos domiciliarios (empresas de servicios públicos oficiales y empresas industriales y comerciales del Estado) y a los municipios prestadores directos,

7 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2018. Exp. 2.382. C.P. Álvaro Namén Vargas.Página 8 de 22 incluyendo las excepciones contenidas en el segundo inciso de esta norma8. Por lo tanto, la restricción prevista en la Ley 996 de 200 5, teniendo en cuenta la finalidad de la ley de garantías electorales, cobija a cualquier ente público que pueda, a través de la contratación directa, romper el equilibrio entre los candidatos en desarrollo de las elecciones presidenciales. Tampoco existe un supuesto de exoneración a la prohibición por tener un régimen especial de los actos o contratos, pues, la posibilidad de que los entes del Estado utilicen la contratación con fines políticos, esto es, con la intención de influir a los electores y alterar la voluntad popular en las contiendas electorales, se puede presentar

tanto en la contratación regulada por la Ley 80 de 1993 como en la regida por el Derecho Privado. 2.3. Excepciones a la restricción de contratación directa en elecciones presidenciales Las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías Electorales con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral para la elección del Presidente y Vicepresidente de la República, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso segundo del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, en lo referente a: i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Teniendo en cuenta lo anterior, es responsabilidad del respectivo ente del Estado examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa. En esta labor es importante tener en cuenta, como lo anotó la Corte Constitucional, en la Sentencia C-1153 de noviembre 11 de 2005 que «si bien la limitación garantiza la

igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos, cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación»9.

8 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 20 de febrero de 2006.

Radicación Número: 11001-03-06-000-2006-00026-00(1727). Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. Conceptuó que para las entidades que contratan por el derecho privado, estaba prohibida la contratación diferente de la licitación pública regulada por el código de comercio, criterio que luego se extendió para aquellos procesos que, en algunos sistemas de contratación utilizados por entidades públicas con regímenes especiales y establecidos en sus manuales de contratación, utilicen convocatoria de manera pública y se permita la participación de una pluralidad de oferentes. 9 La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153-05 de 11 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, efectuó el Control constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara que dio lugar a la Ley de Garantías Electorales.Página 9 de 22

De ahí que la Corte haya señalado que las excepciones a la restricción contemplan diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas, que tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el

cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre los candidatos como garantía electoral. 2.4. Convenios de asociación y restricción de contratación directa de la Ley de Garantías El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro –ESAL– con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo 10. Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas 11. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad. En desarrollo del artículo 355 de la Constitución, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público con el fin de impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los

términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7

10 Sobre esta norma consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, cuyo radicado es el No. 4201913000008240. 11 «Articulo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. » Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes».Página 10 de 22 y 8 ibídem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 201712. Los contratos de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento

artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 201712. Los contratos de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, acordes con los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio real y directo lo reciben, en últimas, los terceros beneficiarios de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la entidad estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar esté dirigido al beneficio de la población en general, pues cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras, en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–. Solo cuando se reúnan estas condiciones, y se cuente con la autorización previa y escrita del representante legal de la entidad estatal, es procedente celebrar contratos de colaboración. De otro lado, los convenios de asociación «[t]ienen como finalidad que la entidad

estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley» 13. En estos convenios no existe c