CCE - Concepto 057 de 2020

CCE-DES-FM-17

CONTRATOS PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Noción […] Son «todos aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de proporcionar, aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos especializados, siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas catalogadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico como profesionales». CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN – Noción […] «aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales». CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN – Contrato de prestación de servicios profesionales – Suscripción – Uniones temporales y consorcios La intención del legislador, de la cual dan cuenta los antecedentes legislativos de la Ley 80 de 1993, fue que la capacidad contractual no estuviera ligada a la personalidad jurídica. En efecto, en la exposición de motivos de la iniciativa legislativa se dijo que «el proyecto respecto de la competencia para contratar alude a entidades estatales, sin que sean identificadas con la noción de personalidad jurídica». Esto implica, a juicio de esta Agencia, que los contratos propiamente

dichos de prestación de servicios profesionales también pueden ser suscritos con las uniones temporales o con los consorcios. CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de colaboración – Objeto – Alcance Los contratos de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio real y directo lo recibirán, en últimas, los terceros beneficiarios de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 92 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista. CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Suscripción – ESAL Es del caso precisar que aunque el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se refiere genéricamente a la noción «personas jurídicas particulares», lo cierto es que la celebración de los convenios de asociación que regula esa norma únicamente se pueden celebrar con ESAL. Esto es así porque el inciso segundo de la misma disposición establece que tales convenios «se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política», norma que le permite al «Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de Página 1 de 17 reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con

el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo» «cursivas propias». Es de resaltar que el artículo 355 de la Constitución fue desarrollado por el Decreto 92 de 2017, cuyo artículo 5 señala concretamente que los negocios jurídicos se deben celebrar únicamente con las ESAL. CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Suscripción – ESAL Aunque el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se refiere genéricamente a la noción «personas jurídicas particulares», lo cierto es que la celebración de los convenios de asociación que regula esa norma únicamente se pueden celebrar con ESAL. Esto es así porque el inciso segundo de la misma disposición establece que tales convenios «se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política», norma que le permite al « Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo» «cursivas propias». Es de resaltar que en el artículo 355 de la Constitución no menciona, ni concreta ni genéricamente, a las «personas jurídicas particulares». CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Multiplicidad de sujetos – Límites legales La normativa vigente no impide que varias entidades suscriban conjuntamente el convenio de asociación y tampoco que dos o más ESAL pueden hacerlo, a través de las figuras asociativas autorizadas por la ley, por ejemplo, como unión temporal o como consorcio. Sin embargo, como el

artículo 96 de la Ley 489 de 1998 determina que el convenio busca el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que la ley les asigna a las entidades estatales, lo cierto es que las funciones legales de las entidades estatales que suscriben conjuntamente el convenio deben coincidir. Igualmente, atendiendo a que los convenios de asociación «no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio», la o las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, una o varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento del valor del convenio para celebrarlo directamente. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 92 de 2017, deben «asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. En caso de que la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse». Bogotá D.C., 18/03/2020 Hora 15:8:26s N° Radicado: 2202013000002028 Señora Tatiana Baquero Bogotá Concepto C ─ 057 de 2020

Temas: CONTRATOS PROPIAMENTE DICHOS DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS PROFESIONALES – Noción / CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SIMPLE APOYO A LA Página 2 de 17

GESTIÓN – Noción / CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS DE SIMPLE APOYO A LA GESTIÓN y

CONTRATOS PROPIAMENTE DICHOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES – Suscripción - Uniones temporales y consorcios / CONTRATACIÓN CON ESAL ― Contrato de colaboración ― Objeto - Alcance / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN ― Suscripción con ESAL / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Suscripción con ESAL / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Multiplicidad de sujetos – Límites legales DE ASOCIACIÓN ― Multiplicidad de sujetos y límites legales Radicación: Respuesta a consulta # 4202012000000321

Estimada señora Baquero: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública―Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 17 de enero de 2020.

1. Problemas planteados Usted realiza las siguientes preguntas: i) «¿es viable jurídicamente la celebración de un contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión con un Consorcio o Unión Temporal, en el cual las partes se unen con el fin de complementar la experiencia e idoneidad necesaria para la ejecución del objeto contractual?»; ii) «¿si el objeto del contrato esta (sic) determinado para desarrollar la actividades X y Z y la empresa "1" únicamente tiene experiencia en la actividad X, podría la empresa "1" conformar un Consorcio o Unión Temporal con la empresa "2", que tiene experiencia en la

actividad Z, para desarrollar el objeto del contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión del que trata el literal h del numeral 4 del articulo (sic) 2 de la Ley 1150 del 2007?»; iii) «¿es viable jurídicamente celebrar un convenio de asociación del que trata el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 entre una entidad pública y un particular que no tiene la condición de ESAL para ejecutar un programa establecido en el plan de desarrollo o plan sectorial de la entidad o actividades en relación con el cometido o funciones que le asigna la ley?»; iv) «¿tendría la entidad pública que adelantar un proceso competitivo para escoger al particular o podría realizar la contratación directamente?; v) «¿los aportes del particular podrían ser en especie?»; y vi) «¿los aportes que realice la entidad publica (sic) pueden contemplar la retribución al particular por el desarrollo de dichas actividades».

2. Consideraciones Página 3 de 17

Para resolver sus inquietudes es necesario hacer algunas consideraciones en relación con la naturaleza y objeto del contrato de prestación de servicios –infra 2.1.–, así como también en relación con la naturaleza los convenios de asociación regulados en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 5º del Decreto 92 de 2017 –infra 2.2.–. 2.1. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se pronunció en relación con la naturaleza de los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión en el concepto C-071 del 4 de marzo de 2020 –radicado No.

2202013000001597–. La tesis que se propuso se expondrá a continuación. El artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 define a los contratos de prestación de servicios, como aquellos «[…] que celebr[a]n las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». Según lo establecido en el artículo 2, numeral 4º, literal h, de la Ley 1150 de 2007, para estos contratos se puede acudir a la modalidad de contratación directa. En efecto, la referida norma establece que: Artículo 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: […]

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa,

solamente procederá en los siguientes casos: […] h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales; Es de resaltar que la norma transcrita distingue entre los contratos de prestación de servicios profesionales y los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, tal y como se explicará. Los primeros, a la luz de la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera del Consejo de Estado1, se denominan contratos propiamente dichos de prestación de

1 Sentencia de unificación del 2 de diciembre de 2013, expediente No. 11001-03-26-000-201100039-00(41719), M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa −acción de nulidad en contra del inciso 1° del artículo 1º del Decreto 4266 de 2010−. Página 4 de 17 servicios profesionales, y son «todos aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de proporcionar, aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos especializados, siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas catalogadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico como profesionales». Este tipo de contratos, entonces, se caracterizan porque su objeto guarda relación con el desarrollo de actividades que demandan competencias y habilidades profesionales o especializadas de la persona natural o jurídica a contratar, de manera «que se trata de un saber intelectivo cualificado». La misma Sección2 ya había resaltado que dichos contratos tienen las siguientes características: i) Pueden ser celebrados por cualquier entidad estatal que tenga capacidad para contratar, en los términos del artículo 2, numeral 1º, de la Ley 80 de 1993; ii) Se pueden celebrar con personas naturales o con personas jurídicas. Con aquellas para desarrollar actividades relacionadas con la administración o el

funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Con las personas jurídicas, por disposición del artículo 24, numeral 1º, literal d de la Ley 80 de 1993, así como del artículo 2, numeral 4º, literal h, de la Ley 1150 de 2007 y del artículo 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015. Esta última norma establece que «[l]as Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate» (Cursiva propia). La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 23 de noviembre de 20053, aseguró que el contrato de prestación de servicios «[…] puede 2 Cfr. Fallo de diciembre 3 de 2007, expediente No. 11001-03-26-000-2003-00014-01(24715), M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio ─acción de nulidad en contra del Decreto 2170 de 2002─. 3 Allí se preguntó: si es viable jurídicamente celebrar un contrato de prestación de servicios para la organización de eventos de capacitación y el procedimiento de escogencia del contratista y en particular: «i) ¿Cuál es el procedimiento legal y contractual para iniciar los trámites de contratación respectivos?; ii) ¿Pueden considerarse los servicios de apoyo para la organización logística de los

eventos de capacitación antes descritos, como prestación de Servicio de Apoyo a la Gestión?; y iii) ¿Para su contratación se puede aplicar el procedimiento dispuesto en el inciso segundo del artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, reglamentario de la Ley 80 de 1993?». Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 23 de noviembre de 2005. Expediente 11001-03-06-000-2005-01693-00. Página 5 de 17 celebrarse tanto con personas jurídicas como naturales, en este último caso, siempre y cuando las actividades contratadas no pueden cumplirse con personal de planta o cuando las labores requeridas exigen conocimientos especializados de los que no disponen los servidores de la entidad» −subraya propia−. Así también lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 1997, en la que, al referirse a las diferencias entre los contratos de trabajo y de prestación de servicios, resaltó que en el caso de estos últimos «la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada» −cursiva propia−. Este fallo, a su vez, fue citado, y sus fundamentos acogidos, por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, en decisión del 1 de marzo de 20184. Adicionalmente, se resalta que el artículo 6º de la Ley 80 de 1993 les reconoció capacidad para celebrar contratos estatales a los consorcios y a las uniones temporales5,

sin hacer ningún tipo de restricción, esto es, sin limitar dicha capacidad a unas modalidades de selección de contratistas específicas, para la celebración de contratos asociados a alguna tipología contractual en específico. Así lo reconoció la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de esa norma, en los siguientes términos: Otro de los aspectos de los cuales debe ocuparse el legislador al desarrollar el mandato consagrado en el último inciso del canon 150 Fundamental, es el referente a la capacidad para contratar ya que «la competencia y la capacidad de los sujetos públicos y privados para celebrar contratos es una materia propia y de obligada regulación dentro de un estatuto de contratación estatal, porque tales materias atañen a las calidades o atributos específicos que deben tener dichos sujetos, con el fin de que puedan ser titulares y hacer efectivos los derechos y obligaciones que emanan de la relación contractual». La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados «contratos de colaboración económica», que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e Radicado interno 1693. C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 4 Expediente No. 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). M.P. Dr. Carmelo Perdomo. 5 En el concepto del 6 de diciembre de 2017 –radicado No. 2201713000007357–, esta Subdirección consideró que: «la Ley 80 de 1993 reguló las formas de asociación denominadas uniones

temporales y consorcios, con la finalidad de aunar esfuerzos para presentar conjuntamente una misma propuesta, y consecuentemente alcanzar un fin común que corresponde a la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato. 2. Estas asociaciones son un instrumento legal para fortalecer a aquellos proponentes que individualmente no alcanzan a cumplir con los requisitos de la oferta, ya sea por sus condiciones propias o porque teniendo las suficientes condiciones para ofertar pretenden mejorarlas y aumentarlas». Página 6 de 17 intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Preámbulo y artículos 1 y 2 Superiores). En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales la jurisprudencia constitucional ha expresado que el Estatuto de contratación les reconoce este atributo sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales. También ha dicho que el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.6 La intención del legislador, de la cual dan cuenta los antecedentes legislativos de la Ley 80 de 1993, fue que la capacidad contractual no estuviera ligada a la personalidad jurídica. En efecto, en la exposición de motivos de la iniciativa legislativa se dijo que «el proyecto respecto de la competencia para contratar alude a entidades estatales, sin que

sean identificadas con la noción de personalidad jurídica»7. Esto implica, a juicio de esta Agencia, que los contratos propiamente dichos de prestación de servicios profesionales también pueden ser suscritos con las uniones temporales o con consorcios. iii) Tienen por objeto desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones a cargo de la entidad contratante, siempre que tales actividades o funciones no puedan cumplirse con el personal de planta, bien por ser insuficiente o bien porque se requieran conocimientos especializados; iv) La relación entre la entidad contratante y el contratista no es carácter laboral; v) No pueden pactarse por término indefinido, esto es, deben suscribirse por el plazo estrictamente necesario e indispensable, tal y como lo dispone el artículo 32, numeral 3º, inciso 2º, de la Ley 80 de 1993: vi) Se rigen por las disposiciones civiles y comerciales que disciplinan el tipo negocial utilizado por la administración y las especiales previstas en dicho estatuto público contractual, según lo que se deriva de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993; y vii) En estos contratos es potestativa la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad. Con todo, el uso de esta figura contractual está directamente relacionado con las necesidades a satisfacer por parte de la entidad y, en cierta medida, con el principio de 6 Corte Constitucional. Sentencia C-949 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 7 Gaceta del Congreso No. 75 de 1992. p. 16.

Página 7 de 17 planeación, pues los estudios previos deben consignar con suficiencia las razones que justifican celebrar un contrato de prestación de servicios profesionales. Los segundos, son denominados contratos de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión8. Estos, según lo que establece el artículo 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015, corresponden a «aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales». Son servicios de apoyo a la gestión todos aquellos servicios que involucren actividades requeridas para la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte, que puede ser de carácter técnico, operacional, o logístico, y que tiendan a satisfacer las necesidades relacionadas con la gestión administrativa o funcionamiento de entidad. La ejecución de esos contratos, entonces, no implica conocimientos profesionales. Estos contratos, al igual que los contratos propiamente dichos de prestación de servicios profesionales, también pueden ser suscritos con uniones temporales o consorcios, se insiste, porque el artículo 6º de la Ley 80 de 1993 les dio a estas, capacidad contractual. En criterio del Departamento Nacional de Planeación ─DNP─9, los servicios de apoyo implican actividades de naturaleza operativa, logística o asistencial. Las actividades asistenciales, para el DNP, se refieren al apoyo a «las tareas propias de la entidad o a las labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o

tareas de simple ejecución realizadas por personas no profesionales ni comerciantes». Las actividades operativas son «las que con carácter ocasional, deban contratarse para el desarrollo de actividades propias de la entidad por personal no profesional». Y las actividades logísticas «son aquellas que emplean un conjunto de medios y métodos necesarios para llevar a cabo la organización de un servicio o evento específico». Se trata, entonces, de una noción genérica que abarca a todos los «demás contratos de prestación de servicios»10. Sus características principales son: i) su objeto no es el desarrollo de actividades profesionales o especializadas, sino cualquier otra actividad identificable, requerida por la entidad estatal, que implica el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte; y es de carácter técnico, 8 Sentencia de unificación del 2 de diciembre de 2013, expediente No. 11001-03-26-000-201100039-00(41719), M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa −acción de nulidad en contra del inciso 1° del artículo 1º del Decreto 4266 de 2010−. 9 Concepto del 10 de marzo de 2011 «PRAP-CP – 20118010153521». 10 Sentencia de unificación del 2 de diciembre de 2013, expediente No. 11001-03-26-000-201100039-00(41719), M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa −acción de nulidad en contra del inciso 1° del artículo 1º del Decreto 4266 de 2010−. Página 8 de 17 operacional o logístico, en los términos señalados en el párrafo precedente, según el

caso. Y ii) está destinado a satisfacer necesidades de las entidades estatales en relación con su funcionamiento o gestión administrativa, sin que sean necesarios, en todo caso, los conocimientos profesionales o especializados para su ejecución. Estos últimos, como se señaló previamente, se reservan únicamente para el contrato propiamente dicho de prestación de servicios profesionales, pero no para los contratos de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión. 2.2. Los artículos 355 de la Constitución Política y 96 de la Ley 489 de 1998 La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad −desde ahora ESAL−, en los conceptos del 30 de agosto y el 20 de diciembre de 2019 –radicados Nos. 2201913000006394 y 2201913000009467– y, recientemente, en los conceptos C-070, C-081 y C-094 de marzo del año 2020 –radicados Nos. 2202013000001578, 2202013000001573 y 2202013000001579–. En esta ocasión se reiteran dichas consideraciones jurídicas. El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán con sus propios recursos, contratar con ESAL con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo11.

Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad. En efecto, la referida norma establece lo siguiente: Artículo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas 11 Sobre esta norma consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, cuyo radicado es el No. 4201913000008240. Página 9 de 17 jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Es del caso precisar que aunque la norma transcrita se refiere genéricamente a la

noción «personas jurídicas particulares», lo cierto es que la celebración de los convenios de asociación que regula esa norma únicamente se pueden celebrar con ESAL. Esto es así porque el inciso segundo de la misma disposición establece que tales convenios «se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política», norma que le permite al «Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo» «cursivas propias». Es de resaltar que el artículo 355 de la Constitución fue desarrollado por el Decreto 92 de 2017, cuyo artículo 5 señala concretamente que los negocios jurídicos se deben celebrar únicamente con las ESAL. Por otro lado, el Gobierno nacional, como ya se dijo, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución, expidió el Decreto 92 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de

1998. Los primeros están regulados en el artículo 2º del Decreto 92 de 2017, mientras que

los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 92 de 201712. Los contratos de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez 12 En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: «[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017». Página 10 de 17 que el beneficio real y directo lo recibirán, en últimas, los terc