CCE - Concepto 058 de 2023

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

CCE-DES-FM-17

SUBSANABILIDAD – Concepto – Límites La subsanabilidad es un mecanismo previsto en los procedimientos regulados por el Estatuto de Contratación Estatal de Colombia. Esta regla, prevista en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, permite que los proponentes puedan enmendar, corregir o modificar los errores en los documentos de la oferta respecto a los requisitos habilitantes. […] Esta norma [Ley 1882 de 2018]: i) mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; ii) mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse y, iii) introduce modificaciones en relación con tres (3) aspectos que se analizarán a continuación: El primero es el ámbito temporal para ejercer la facultad de subsanar la oferta, pues la Ley 1882 de 2018 fijó una regla general y una excepción. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el anterior límite no aplica para los procesos de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta: en este último los documentos o requisitos subsanables deben solicitarse, como límite final, hasta el momento

previo a su realización. De otro lado, el segundo cambio importante de la Ley 1882 de 2018 es el correspondiente a la garantía de seriedad. El parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 dispone que la falta de entrega de la garantía de seriedad es insubsanable. Al respecto, la norma prescribe lo siguiente: “PARÁGRAFO 3o. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma”. Finalmente, el último cambio importante de la Ley 1882 de 2018 fue la introducción de un criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables: “los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. Esta regla tiene una finalidad particular, y es que, al momento de presentar la oferta, el proponente la deberá hacerlo de forma íntegra y así evitar que a lo largo del procedimiento contractual complete o adicione su propuesta, conforme mejora su situación particular. PERSONAS CON DISCAPACIDAD – Puntaje adicional – Fundamento normativo Para estos efectos, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 392 de 2018, “Por el cual se reglamentan los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, sobre incentivos en Procesos de Contratación en favor de personas con discapacidad”, regulando el deber de las entidades del Estado de otorgar un puntaje adicional en los procedimientos de selección, especialmente, los que se desarrollan en las modalidades de licitación pública y concurso de méritos.

PERSONAS CON DISCAPACIDAD − Acreditación de los requisitos − Documentos tipo − Licitación de obra pública − Infraestructura de transporte − Versión 3 Delimitado el marco normativo que regula el incentivo contractual otorgable a los oferentes que emplean en su planta de trabajadores a personas con discapacidad, es necesario examinar cuáles son las condiciones que los proponentes u oferentes deben cumplir para acceder a los estímulos estudiados. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 1 de 31 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 […] En consideración a que el artículo 2.2.1.2.4.2.6 del Decreto 1082 de 2015 aplica en los procedimientos de contratación regulados en los numerales 1 y 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, esto es, en los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, el puntaje adicional para los proponentes con trabajadores en situación de discapacidad debe evaluarse obligatoriamente en los “Documentos Tipo – Versión 3” de licitación para obras públicas de infraestructura de transporte. […] Esto significa que en caso de tratarse de una estructura plural, los requisitos de puntaje adicional deberán ser acreditados por el integrante cuyo aporte a la experiencia requerida sea de más del cuarenta por ciento (40%).

En ese orden, el 40% al que hacer referencia el artículo no implica un requisito extra para optar por el puntaje adicional, sino una instrucción frente a cuál de los integrantes del proponente plural estará

habitado para demostrar el número de trabajadores con discapacidad. Al margen de si se subsana o no la experiencia requerida, es el integrante del proponente plural que aporte más del 40% quien deberá demostrar los requisitos para optar por el puntaje adicional. Así, lo que no es susceptible de ser subsanado será el número mínimo de trabajadores de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.6. EMPRENDIMIENTOS Y EMPRESAS DE MUJERES ─ Definición Como primer presupuesto para la regulación de los criterios diferenciales a favor de los emprendimientos y empresas de mujeres, el artículo el 3 del Decreto 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.14 al Decreto 1082 de 2015, incorpora la definición de emprendimientos y empresas de mujeres para que puedan aplicarse a los criterios diferenciales y puntajes adicionales. Esto, sin perjuicio de que, desde el Sector de Comercio, Industria y Turismo, eventualmente, puedan incluirse estos u otros conceptos respecto de estos emprendimientos o empresas en distintas disposiciones normativas con diversos ámbitos de aplicación. […] Conforme con lo anterior, para efectos de la aplicación de los criterios diferenciales el proponente deberá acreditar que cumple con alguno de los supuestos señalados sea persona natural o persona jurídica. Así, el proponente persona natural deberá demostrar, mediante la copia del registro mercantil y de la cédula de ciudadanía, la cédula de extranjería o el pasaporte, que es una mujer y que ha ejercido actividades comerciales a través de un establecimiento de comercio durante al menos el último año anterior a la

fecha de cierre del proceso de selección. Por su parte, el proponente persona jurídica podrá acreditar la condición de empresa y emprendimiento de mujeres teniendo en cuenta las siguientes opciones: i) cuando más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones, partes de interés o cuotas de participación de la persona jurídica pertenezcan a mujeres y los derechos de propiedad hayan pertenecido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección, y/o ii) si por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica son ejercidos por mujeres y estas han estado vinculadas laboralmente durante al menos el último año anterior a la fecha del cierre del proceso de selección. Tratándose de asociaciones y cooperativas, deberán probar que más del cincuenta por ciento (50%) de los asociados son mujeres y la participación haya correspondido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 2 de 31 n: : 08 :

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De esta manera, los criterios diferenciales y puntajes adicionales en favor de emprendimientos y empresas de mujeres incluidos en el Decreto 1860 de 2021 únicamente procederán respecto de los proponentes que acrediten alguna de las condiciones señaladas en el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015. EMPRENDIMIENTOS Y EMPRESAS DE MUJERES ─ Criterios – Puntajes − Diferenciales

Por otro lado, debe agregarse que el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021, complementa la regulación de criterios diferenciales estableciendo unos requisitos habilitantes diferenciales para incentivar emprendimientos y empresas de mujeres, que deben ser menos rigurosos respecto a los contemplados para los proponentes que no cumplan con alguna de los criterios del artículo 2.2.1.2.4.2.14. Del mismo modo, el artículo en mención también regula un puntaje adicional de hasta el cero coma veinticinco por ciento (0,25%) del valor total de los puntos establecidos en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes, para los proponentes que acrediten alguno de los supuestos del artículo 2.2.1.2.4.2.14. En lo relativo con la aplicación de los criterios y puntajes diferenciales para proponentes plurales en los que participen empresas y emprendimientos de mujeres señala el decreto que los requisitos y criterios diferenciales solo se aplicarán cuando por lo menos uno de los integrantes acredita la condición emprendimientos y empresas de mujeres y tiene una participación de al menos el diez por ciento (10%) en la estructura plural. De esta manera, los emprendimientos y empresas de mujeres se verán beneficiados de los referidos incentivos por la presentación de ofertas a través de estas estructuras plurales, en los que pueden asociarse con otras empresas u oferentes que fortalezcan sus capacidades y experiencia. De acuerdo con lo anterior, proponentes que no cumplan con alguno de los criterios definitorios de emprendimientos y empresas de mujeres establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.14 están

excluidos del ámbito de aplicación de los criterios diferenciales y puntajes adicionales, reglamentados por el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020. EMPRENDIMIENTOS Y EMPRESAS DE MUJERES − Documentos tipo − Licitación de obra pública − Infraestructura de transporte versión 3 La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente mediante la expedición de la Resolución 275 del 2022 adecuó el contenido de los documentos tipo del sector transporte, agua potable y saneamiento básico e infraestructura social atendiendo el cambio normativo previsto en la Ley 2069 de 2020 y el Decreto 1860 de 2021. Así las cosas, mediante el mencionado acto administrativo se definió de manera clara la forma en la cual el proponente se hace beneficiario del puntaje adicional y los criterios habilitantes diferenciales cuando acredita ser emprendimientos y/o empresas de mujeres. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 3 de 31 n: : 08 :

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En este sentido, el numeral “4.6 Emprendimientos y empresas de mujeres” del documento base de los documentos tipo del sector de obra pública de infraestructura de transporte prevé que, lo siguiente: […] Conforme con el numeral “4.6 Emprendimientos y empresas de mujeres”, de los documentos tipo de licitacion de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3, la Entidad asignará un puntaje de

cero punto veinticinco (0.25) puntos al proponente que acredite la calidad de emprendimiento y empresas de mujer. Para acreditar dicha condición, el proponente debe diligenciar el “Formato 12 – Acreditación de emprendimiento y empresas de mujeres” y aportar la documentación requerida en el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015. Asimismo, el numeral en comento establece que, si el proponente debió subsanar la entrega del “Formato 12 – Acreditación de emprendimiento y empresas de mujeres”, y/o los documentos exigidos para probar la condición −de emprendimiento y empresas de mujeres− este será válido para el criterio diferencial en cuanto al requisito habilitante relacionado con el número de contratos aportados para demostrar la experiencia solicitada. No obstante, no se tendrán en cuenta para la asignación de puntaje, por lo que obtendrá cero (0) puntos por este factor de evaluación. Finalmente, el penúltimo inciso del numeral analizado, prevé el evento para la acreditación de emprendimiento y empresas de mujeres en el caso de los proponentes plurales. De esta forma, se dispone que este puntaje solo se otorgará si por lo menos uno de los integrantes acredita la calidad de emprendimientos y empresas de mujeres y tiene una participación igual o superior al diez por ciento (10 %) en el Consorcio o en la Unión Temporal. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 4 de 31 n: : 08 :

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Bogotá, 10 Mayo 2023 Señor Andrés Felipe Hernández González Ciudad Concepto C – 058 de 2023

Temas: SUBSANABILIDAD – Circunstancias posteriores – Cierre del proceso / PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD – Decreto 392 de 2018 – Desarrollo normativo/ DOCUMENTOS TIPO DE LICITACIÓN − Personas en condición de discapacidad − Proponente plural − Documento Base − Numeral 4.4 / SELECCIÓN OBJETIVA – Ley 1150 de 2007 – Alcance – Requisitos habilitantes / EMPRENDIMIENTOS Y

EMPRESAS DE MUJERES – Definición / EMPRENDIMIENTOS Y EMPRESAS DE MUJERES – Requisitos habilitantes ─ Diferenciales – Puntajes adicionales – Proponentes plurales / EMPRENDIMIENTOS Y EMPRESAS DE MUJERES ─ Acreditación − Documentos tipo – Licitación − Infraestructura de transporte − Versión 3

Radicación: Respuesta a consulta P20230303002013

Estimado señor Hernández González: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 02 de marzo de 2023.

1. Problemas planteados Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 5 de 31

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En la petición de consulta, se formula la siguiente pregunta: “En un proceso de pliego tipo donde se otorga 1 punto al proponente que tenga personal en condición de discapacidad y 0,25 puntos al que disponga de minimo el 50% de mujeres en cargos directivos o minimo 51% en participación dentro de la sociedad en al menos el ultimo año; podría obtener ambos puntajes si debí subsanar la experiencia y no presenté inicialmente el certificado de existencia y representación legal (fue presentando en la subsanación) del consorciado que aportaba el puntaje de mujer?”. Para contextualizar sus preguntas, usted agrega lo siguiente: “Surge la pregunta porque al ser requisitos ponderables no son subsanables, pero los formatos y anexos de ambos puntajes son diligenciados y cargados correctamente, unicamente debiendo subsanar la experiencia (como parte de los requisitos habilitantes), que si bien no es un requisito para obtener el puntaje de discapacitado (el pliego de condiciones unicamente pide formato diligenciado por representante legal y/o contador y/o revisor fiscal y certificación del ministerio, por lo cual, por ejemplo, con un proponente individual no cabría lugar a dudas, pues la experiencia no tendría importancia en este caso), si lo es para saber quien debe aportarlos dentro de un consorcio (aportar minimo el 40% de la experiencia), entonces al no aportar correctamente la experiencia inicialmente, no se sabría quien tendría o podría aportar el discapacitado, pero habiendo subsanado, surge la duda si se podría evaluar el puntaje de discapacitado al haber aportado inicialmente y correctamente los dos formatos requeridos para dicho puntaje o no se podría otorgar puntaje por no haber

aportado inicialmente la experiencia que si bien no es requisito de presentación, si lo es para conocer a quien evaluar. En el mismo orden, para el puntaje de empresas de mujeres, si como proponente plural no se entrega inicialmente el certificado de existencia de una empresa consorciada y es requisito que para obtener dicho puntaje, se debe tener minimo el 10% de participación en el consorcio y así lo reza efectivamente el formato de conformación del mismo dentro de la propuesta, pero al no entregar el certificado de existencia se entendía mal conformado o no conformado el consorcio, con lo que se podría no saber si es posible que aporte las mujeres al no dar como valida su participación del 10%, pues hasta el momento de la evaluación inicial la carta consorcial debia ser subsanada, la cual, vuelvo a repetir, debe ser estudiada (así como la experiencia en el caso anterior), pero no la exige el pliego como uno de los requisitos de puntaje (certificacion de aportes, certificación o contrato con funciones, cedula y formatos de mujeres); o por el contrario, se debe esperar al traslado para así corroborar si hubo subsanación y se aportó el certificado de existencia y con ello se entiende bien conformado el consorcio y se otorga el puntaje de mujeres al tener previamente en la propuesta aportados y validados en la evaluación preliminar los requisitos que indica el pliego; cabe resaltar que esto podría aplicar para cualquier causal de subsanación de la carta consorcial (ausencia de cédulas, existencia y representación legal, mal diligenciamiento, ausencia de firmas, entre otras)”. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 6 de 31

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2. Consideraciones Para absolver el interrogante planteado, esta Subdirección analizará los siguientes temas: i) subsanabilidad de las ofertas en los procesos de selección, ii) desarrollo normativo de los incentivos en procesos de contratación estatal para favorecer a personas con discapacidad; iii) acreditación de los requisitos que permiten acceder al puntaje adicional previsto en los procesos de licitación pública para favorecer a personas con discapacidad, iv) definición de emprendimientos y empresas de mujeres en el Decreto 1860 de 2021, y v) acreditación de emprendimientos y empresas en los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte versión 3.

La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el principio de selección objetiva y en específico el tema de la subsanabilidad de las ofertas en los conceptos con radicado No: 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019, 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019 y 4201912000006496 del 15 de noviembre de 2019, las cuales se unificaron en el Concepto CU–060 del 24 de febrero de 2020, que se reitera en forma pacífica, entre otros, en los conceptos: C-121 del 3 de marzo de 2020, C-160 del 3 de abril de 2020, C-013 del 17 de abril de 2020, C-465 del 27 de julio de

2020, C-557 del 21 de agosto de 2020, C-573 del 27 de agosto de 2020, C-595 del 21 de septiembre de 2020, C-634 de 21 de noviembre de 2020, C–779 del 18 de enero de 2021, C– 802 del 1 de febrero de 2021, C–010 del 16 de febrero de 2021, C–217 del 14 de mayo de 2021, C–250 del 2 de junio de 2021 y C-877 del 22 de diciembre de 2022. Por otra parte, esta Agencia en el concepto con radicado No. 4201912000004631 de 10 de julio de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos con radicados Nos. 4201913000005084 del 23 de julio de 2019, 201913000004446 del 13 de agosto de 2019, 4201912000005689 del 16 de septiembre de 2019, 4201913000006373 del 18 de septiembre de 2019, 4201912000006258 del 3 de octubre de 2019, 4201913000006154 del 10 de octubre de 2019, 4201912000007756 del 16 de noviembre de 2019, 4201913000007151 del 2 de diciembre de 2019, 4201912000008593 de 27 de diciembre de 2019, C-030 del 28 de enero de 2020, C-026 del 11 de febrero de 2020, C-119 del 18 de marzo de 2020, C-137 del 26 de marzo de 2020,C-196 del 8 de abril de 2020, C-335 del 29 de mayo de 2020, C-302 del 12 de junio de

2020, C-397 del 30 de junio de 2020, C-410 del 26 de junio de 2020, C-429 del 24 de julio de 2020, C-555 del 24 de agosto de 2020, C-629 del 2 de octubre de 2020, C-669 del 20 de noviembre de 2020, C-676 del 27 de noviembre de 2020, C-747 del 15 de diciembre de 2020, C-099 del 24 de marzo de 2021, C-119 del 30 de marzo de 2021, C-248 del 1 de junio de 2021, C-383 del 2 de agosto de 2021, C-071 del 7 de febrero de 2022, C-885 del 27 de diciembre de 2022, entre otros, estudió los requisitos para acreditar el personal en situación de discapacidad. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 7 de 31 n: : 08 :

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Finalmente, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado, en términos generales, sobre el contenido de la Ley de Emprendimiento en diferentes conceptos1, refiriéndose, especialmente, a lo dispuesto en el artículo 32 de la precitada ley, alusivo a los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres, en los conceptos C-029 de 21 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-141 del 8

de abril de 2021, C-114 del 13 de abril de 2021, C-031 del 1 de marzo de 2022, C-217 del 21 de abril de 2022, C-476 de 21 de junio de 2022, C-509 de 8 de agosto de 2022, C-522 de 17 de agosto de 2022, C-533 de 25 de agosto de 2022, C-587 de 21 de septiembre de 2022, C-650 de 6 de octubre de 2022, C-698 de 24 de octubre de 2022, C-715 de 28 de octubre de 2022, y C752 del 21 de diciembre de 2022. Algunas de las consideraciones de estos conceptos, en lo pertinente, se reiteran y complementan en lo pertinente a continuación. 2.1. Subsanabilidad de las ofertas en los procesos de selección. Análisis del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 La regla de subsanabilidad es un mecanismo previsto en los procesos de contratación estatal que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Esta regla, prevista en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, consiste en permitir que los proponentes puedan enmendar, corregir o modificar los errores en los que se incurre en los documentos contentivos de la oferta. Así lo ha establecido el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “[…] materializar un principio general de primacía de lo sustancial sobre lo formal,

adoptando medidas de saneamiento del proceso de selección tendientes a que los 1 La Agencia también se ha pronunciado sobre las diferentes disposiciones de la Ley 2069 de 2020 en los conceptos: C-009 del 04 de febrero de 2021, C-012 del 04 de febrero de 2021, C-013 del 04 de febrero de 2021, C-015 del 04 de febrero de 2021, C-016 del 04 de febrero de 2021, C-026 del 04 de febrero de 2021, C006 del 05 de febrero de 2021, C-043 del 09 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero de 2021, C-007 del 16 de febrero de 2021, C-098 del 23 de febrero de 2021, C-028 de 23 de febrero de 2021, C-081 del 23 de febrero de 2021, C-087 del 23 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-040 del 02 de marzo de 2021, C-044 del 03 de marzo de 2021, C-056 del 08 de marzo de 2021, C-061 del 10 de marzo de 2021, C-055 del 10 de marzo de 2021, C-058 del 11 de marzo de 2021, C-069 del 12 de marzo de 2021, C-102 del 25 de marzo de 2020, C-136 del 07 de abril de 2021, C-138 del 07 de abril de 2021,

C-139 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-162 de 13 de abril de 2021, C-165 del 13 de abril de 2021, C-164 del 19 de abril de 2021, C−167 del 21 de abril de 2021, C-166 del 23 de abril de 2021, C191 del 26 de abril de 2021, C-187 del 28 de abril de 2021, C-192 del 29 de abril de 2021, C-206 del 03 de mayo de 2021, C−198 del 5 de mayo de 2021, C-203 del 6 de mayo de 2021, C-180 del 10 de mayo de 2021, C-210 del 10 de mayo de 2021, C-221 del 18 de mayo de 2021, C-239 del 25 de mayo de 2021, C-338 del 12 de julio de 2021, C-422 del 18 de agosto de 2021, C-437 del 24 de agosto de 2021, C-518 el 20 de septiembre de 2021, C-438 del 28 de septiembre de 2021, C-586 del 14 de octubre de 2021 y C-617 del 12 de diciembre de 2021, C-689 del 05 de enero de 2022, C-738 del 1 de febrero de 2022, C-741 del 1 de febrero de 2022, C750 del 4 de febrero de 2022, C-031 del 1 de marzo de 2022, C-041 del 2 de marzo de 2022, C-057 del 8 de marzo de 2022, C-199 del 13 de abril de 2022 entre otros. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 8 de 31

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 meros defectos formales, que no afecten sustancialmente la oferta, referidos a la documentación o instrumentalización de la misma, priven a la administración de considerar una oferta por causa de tales falencias”2.

Esta Subdirección se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca del alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 20183. Al respecto, la postura que se reitera en el presente concepto es la siguiente: por regla general, la falta de entrega o los defectos frente a los requisitos que no asignan puntaje son subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, como, por ejemplo, la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de permitir la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. En este sentido, bajo la normativa actual que regula la subsanabilidad de las ofertas debe tenerse en cuenta que el legislador expidió la Ley 1882 de 2018, con la finalidad de introducir cambios y ajustes para fortalecer la contratación pública. Particularmente, el artículo 5 modificó el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007: “Artículo 5°. De la selección objetiva. [...] Parágrafo 1º. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la

futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. De la norma citada se desprende lo siguiente: i) mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es 2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de mayo de 2010. Exp. 1.992. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 3 Ver conceptos: C-008 del 4 de mayo de 2020, C-267 del 4 de mayo de 2020, C-283 del 4 de mayo de 2020, C-365 del 30 de junio de 2020 y C-730 del 14 de diciembre del 2020 y C-779 de 18 de enero de 2021. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 9 de 31

n: : 08 :

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 título suficiente para su rechazo; ii) mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse y iii) introduce modificaciones en relación con tres aspectos que se analizarán a continuación: El primero es el ámbito temporal para ejercer la facultad de subsanar la oferta, pues la Ley 1882 de 2018 fijó una regla general y una excepción. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el anterior límite no aplica para los procesos de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta: en este último los documentos o requisitos subsanables deben solicitarse, como límite final, hasta el momento previo a su realización4.

Frente a la regla general, como se explica en el Concepto CU-060 del 24 de febrero de 20205, la norma fijó un límite final para que la Administración y los oferentes subsanen los requisitos o documentos que puedan y deban ser subsanados; pero nada impide, y la norma no lo hace, que la Administración requiera al proponente antes de publicar el informe de evaluación, el cual en todo caso podrá subsanar hasta el término del traslado del informe de evaluación. De otro lado, el segundo cambio importante de la Ley 1882 de 2018 es el

correspondiente a la garantía de seriedad. El parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 dispone que la falta de entrega de la garantía de seriedad es insubsanable. Al respecto, la norma prescribe lo siguiente: “PARÁGRAFO 3o. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma”. Finalmente, el último cambio importante de la Ley 1882 de 2018 fue la introducción de un criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables: “los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. Lo anterior ofrece dos aspectos que merecen clarificación: primero, qué debe entenderse por circunstancias ocurridas con posterioridad; y segundo, qué es el cierre del proceso. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ya había tenido la oportunidad de precisar estas expresiones, a propósito de un concepto en el que se refirió al artículo 10 del derogado Decreto 2474 de 20086, que había determinado que en ningún caso la entidad podía permitir que se acreditaran circun