CCE - Concepto 063 de 2020

CCE-DES-FM-17

DOCUMENTOS TIPO – Personas en condición de discapacidad – Incentivo legal – Puntaje adicional – Requisitos […] En los procesos de licitación pública o concurso de méritos, para obtener el puntaje adicional, por tener vinculadas personas en condición de discapacidad en la planta de personal, se debe acreditar: i) el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal; y ii) el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal. Para el primer requisito, la norma prevé que la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, deberá certificar el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes, a la fecha de cierre del procedimiento de selección. Tratándose de proponentes singulares, la acreditación de esta condición se cumple con la certificación expedida por: i) la persona natural o ii) el representante legal de la persona jurídica o su revisor fiscal, cuando deba tenerlo. Cuando se trate de proponentes plurales, esto es, consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, cada integrante debe certificar de forma independiente el número de trabajadores vinculados a sus plantas de personal, ya sea directamente en el caso de personas naturales, o por conducto de su representante legal o revisor fiscal, en el caso de las personas jurídicas. […] La entidad estatal tendrá en cuenta la planta de personal del integrante del proponente plural que aporte como mínimo el cuarenta por ciento [40%] de la experiencia requerida en el procedimiento de contratación. Como se señaló previamente, la acreditación de los requisitos corresponderá de forma independiente al integrante que aporte el porcentaje mínimo de experiencia requerida.

ACCIONES AFIRMATIIVAS – Contratación estatal – Deber de selección objetiva – Derecho a la igualdad […] según la jurisprudencia constitucional, la implementación de medidas de acción afirmativa como requisitos puntuables dentro de procesos de selección, no constituye en sí misma una desatención del deber de selección objetiva, como quiera que la necesidad de inclusión permite generar una posición favorable en el proceso de contratación para los competidores que favorezcan la participación del grupo cuya exclusión se pretende aliviar, sin que ello objetivamente impida a las respectivas entidades cumplir con la obligación de escoger la oferta más favorable para la entidad conforme a las reglas que impone el deber de selección objetiva. […] En ese sentido, el cumplimiento del mandato del artículo 5-2 de la Ley 1150 de 2007, según el cual «oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad», no se vería conculcado por la inclusión de factores de ponderación que vayan en procura de la participación de grupos excluidos, siempre que estas medidas de inclusión garanticen el cumplimiento del objeto contractual y efectivamente constituyan una ventaja competitiva idónea para garantizar el acceso en igualdad de oportunidades al grupo marginado y la menos lesiva para quienes no se encuentren beneficiados por la misma […]. Página 1 de 22 ACCIONES AFIRMATIIVAS – Contratación estatal – Criterios ponderables – Requisitos – Implementación – Factores puntuables

[…] las entidades públicas en la estructuración de sus procesos de selección de selección abreviada, tienen la facultad de incluir medidas de acción afirmativa en favor de grupos marginados, en la modalidad de criterios ponderables, estando en la libertad de adoptar medidas iguales a las contempladas en el Decreto 392 de 2018 como de obligatoria observancia en las licitaciones públicas y concursos de méritos, o incluso de adoptar otras distintas en favor de otros grupos marginados de la actividad económica, siempre que las mismas se encuadren dentro de las reglas que el deber de selección objetiva impone, y siempre que ello haya sido específicamente detallado en el correspondiente pliego de condiciones o documento equivalente. […] Esta interpretación se encuentra acorde con lo dispuesto al respecto en la «Guía de compras públicas socialmente responsables», expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública — Colombia Compra Eficiente, en la cual se establece que podrán incorporarse este tipo de cláusulas siempre que: i) estén vinculadas al objeto del contrato; ii) sean específicas y objetivamente cuantificables; iii) tengan difusión, publicidad amplia al mencionarse expresamente en los avisos de convocatoria y en los pliegos de condiciones; y iv) cumplan con los principios y normativa del sistema de compra pública. Bogotá D.C., 24/02/2020 Hora 16:51:24s N° Radicado: 2202013000001215 Señor Martín Elías Salcedo Facatativá, Cundinamarca Concepto C - 063 de 2020

Temas: INCENTIVO LEGAL PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD / PUNTAJE ADICIONAL — Requisitos /

ACCIONES AFIRMATIIVAS / CONTRATACIÓN ESTATAL — Deber de selección objetiva — Derecho a la igualdad — Criterios ponderables — Requisitos para implementar acciones afirmativas como factores puntuables.

Radicación: Respuesta a consultas # 4202012000000335 y

4202013000000465 Estimado señor Salcedo, Página 2 de 22 La Agencia Nacional de Contratación Pública — Colombia Compra Eficiente responde sus consultas con radicados No. 4202012000000335 de 20 de enero de 2020, y No. 4202013000000465 de 23 de enero de 2020, remitida por el Departamento Nacional de Planeación.

1. Problemas planteados Revisado el contenido de sus peticiones, se advierte que el objeto de las consultas elevadas consiste en la absolución de los siguientes interrogantes, subsumiéndose la segunda en la primera: «i) ¿Se estaría quebrantando el ordenamiento Jurídico o el estatuto contractual, si una entidad en un proceso de selección abreviada de menor cuantía establece como criterio puntuable asignación de puntaje para aquellos oferentes que acrediten la vinculación de personal en condición de discapacidad en los mismos términos del Decreto 392 de 2018?; ii) ¿Podría la entidad incluir este criterio en una selección abreviada de menor cuantía, a pesar de que el Decreto lo dispone como obligatorio solo para procesos de licitación pública y concurso de méritos?; iii) ¿ Puede la entidad acoger de manera autónoma este incentivo en procesos de selección sin incurrir en extralimitación?; iv) ¿Puede la entidad definir este criterio en procesos de

selección abreviada a título de acción afirmativa que propende por la vinculación de personal en condición de discapacidad al mercado laboral?; y v) ¿Puede la entidad otorgar un puntaje razonablemente superior al 1% del total?».

2. Consideraciones Para resolver la presente consulta se analizarán los siguientes temas: i) incentivos en los procedimientos de selección para los proponentes que cuenten con personas en condición de discapacidad según la Ley 1618 de 2013 y el Decreto 392 de 2018; ii) acciones afirmativas en procesos de contratación; y iii) criterios de acción afirmativa como factores ponderables en procesos de selección abreviada. 2.1. Incentivos en los procedimientos de contratación para los proponentes que cuenten con personas en condición de discapacidad según la Ley 1618 de 2013 y el Decreto 392 de 2018

Esta Subdirección, en el concepto con radicado No. 4201913000004446 del 13 de agosto de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos identificados con radicado No. 4201912000005689 del 16 de septiembre de 2019, radicado No. 4201913000006154 del Página 3 de 22 10 de octubre de 2019, radicado No. 4201912000006258 del 3 de octubre de 2019 y radicado No. 4201913000007151 del 2 de diciembre de 2019, estudió los requisitos para acreditar que el proponente cuente con el personal en situación de discapacidad, con la finalidad de obtener puntaje por el incentivo desarrollado en el Decreto 392 de 2018. La tesis sostenida en estos conceptos se expone a continuación.

La Ley 1618 de 2013 estableció varias reglas para estimular el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad1. En particular, el artículo 13 le ordenó al Gobierno Nacional expedir un reglamento para incentivar a las empresas que en su planta de personal tengan vinculado personal en situación de discapacidad: Artículo 13. Derecho al trabajo. Todas las personas con discapacidad tienen derecho al trabajo. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, en términos de igualdad de oportunidades, equidad e inclusión, en concordancia con el artículo 27 de la Ley 1346 de 2009, el Ministerio de Trabajo o quien haga sus veces y demás entidades competentes establecerán entre otras, las siguientes medidas:

1. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación o de quienes hagan sus veces, expedirá el decreto reglamentario que establezca una puntuación adicional en los procesos de licitación pública, concurso de méritos y contratación directa, para las empresas que en su planta de personal tengan personas con discapacidad contratadas con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas, y para las empresas de personas con discapacidad, familiares y tutores.[…]

7. El Gobierno Nacional deberá implementar mediante Decreto reglamentario un sistema de preferencias a favor de los empleadores particulares que vinculen laboralmente personas con discapacidad debidamente certificadas, en un porcentaje mínimo del 10% de su planta de trabajadores. Tal sistema de preferencias será aplicable a los procesos de adjudicación y celebración de contratos, y al otorgamiento de créditos o subvenciones de organismos

estatales.

8. Los gobiernos nacional, departamentales, distritales y municipales, deberán fijar mediante decreto reglamentario, en los procesos de selección de los contratistas y proveedores, un sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad. 1 «Artículo 1. Objeto. El objeto de la presente ley es garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad, en concordancia con la Ley 1346 de 2009».

Página 4 de 22 El artículo 13.1 de la Ley 1618 de 2013 dispone que el Gobierno Nacional debe expedir un reglamento para asignar una «puntuación adicional» en los procesos de licitación pública, concurso de méritos y contratación directa; mientras que los numerales 7 y 8 exigen que el reglamento desarrolle un «sistema de preferencias». Por tanto, existen diferencias entre los numerales citados, y es necesario precisarlas, porque este documento se desarrolla con base en ellas. En primer lugar, sobre el «sistema de preferencias», para cumplir el mandato de los numerales 7 y 8, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1082 de 2015, pues el artículo 2.2.1.1.2.2.9. creó factores de desempate, y la regla del numeral 4 dispone una «preferencia» para las propuestas cuando el oferente cuente con por lo menos el diez por ciento (10%) de su nómina en condición de discapacidad2. Esto se ratificó en el Decreto 392 de 2018, que no solo reglamentó el «puntaje

adicional», es decir, el mandato del numeral 1 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, sino que, como su título lo indica, reglamentó el numeral 83, puesto que en el artículo 2.2.1.2.4.2.8., adicionado al Decreto 1082 de 2015, incluyó una referencia al «sistema de preferencias» del artículo 2.2.1.1.2.2.9 y su regla número 4 del Decreto 1082 de 20154. 2 Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.2.2.9. Factores de desempate. En caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas, la Entidad Estatal escogerá el oferente que tenga el mayor puntaje en el primero de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación. Si persiste el empate, escogerá al oferente que tenga el mayor puntaje en el segundo de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación y así sucesivamente hasta agotar la totalidad de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones. Si persiste el empate, la Entidad Estatal debe utilizar las siguientes reglas de forma sucesiva y excluyente para seleccionar el oferente favorecido, respetando los compromisos adquiridos por Acuerdos Comerciales: [...] «4. Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite en las condiciones establecidas en la ley que por lo menos el diez por ciento (10%) de su nómina está en condición de

discapacidad a la que se refiere la Ley 361 de 1997. Si la oferta es presentada por un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, el integrante del oferente que acredite que el diez por ciento (10%) de su nómina está en condición de discapacidad en los términos del presente numeral, debe tener una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%) en el consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura y aportar mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta». 3 Decreto 392 de 2018: «Por el cual se reglamentan los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, sobre incentivos en Procesos de Contratación en favor de personas con discapacidad». 4 Decreto 392 de 2015: «Artículo 1. Adiciónese la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, la cual tendrá tres nuevos artículos con el siguiente texto: [...] «Artículo 2.2.1.2.4.2.8. Sistema de preferencias. En cumplimiento de lo previsto en los numerales 7 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, si en la evaluación hay empate entre dos o más ofertas, la entidad estatal debe aplicar los criterios de desempate previstos en el artículo 2.2.1.1.2.2.9 de Página 5 de 22 En segundo lugar, teniendo en cuenta que la norma impuso la obligación de expedir el reglamento para materializar lo dispuesto en la Ley 1618 de 2013, respecto del

«puntaje adicional», se expidió el Decreto 392 de 2018, «Por el cual se reglamentan los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, sobre incentivos en Procesos de Contratación en favor de personas con discapacidad». Este Decreto prevé el deber de las entidades del Estado de otorgar un puntaje adicional en los procesos de selección de contratistas del Estado, en las modalidades de licitación pública y concurso de méritos, a quienes tengan contratadas personas con discapacidad en su planta de personal. De conformidad con lo anterior, el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.2.4.2.6., adicionado por el Decreto 392 de 2018, regula el puntaje adicional para los proponentes que tengan vinculados trabajadores en condición de discapacidad. En ese orden de ideas, el artículo 2.2.1.2.4.2.6. del Decreto 1082 de 2015 establece que debe asignarse el uno por ciento (1%) de puntaje adicional a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, de acuerdo con los requisitos previstos en el Decreto en mención. Artículo 2.2.1.2.4.2.6. Puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad. En los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, para incentivar el sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad, las entidades estatales deberán otorgar el uno por ciento (1%) del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones, a los

proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en su planta de personal, de acuerdo con los siguientes requisitos:

1. La persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, certificará el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.

2. Acreditar el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal, de conformidad con lo señalado en el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo, el cual deberá estar vigente a la fecha de cierre del proceso de selección […] De conformidad con esta norma, en los procesos de licitación pública o concurso de méritos, para obtener el puntaje adicional, por tener vinculadas personas en condición de discapacidad en la planta de personal, se debe acreditar: i) el número total de este decreto, incluyendo el contemplado en el numeral 4 del mencionado artículo».

Página 6 de 22 trabajadores vinculados a la planta de personal; y ii) el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal. Para el primer requisito, la norma prevé que la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, deberá certificar el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes, a la fecha de cierre del procedimiento de selección. Tratándose de proponentes singulares, la acreditación de esta condición se cumple con la certificación expedida por: i) la persona natural o ii) el representante legal de la persona jurídica o su revisor fiscal, cuando deba tenerlo.

Cuando se trate de proponentes plurales, esto es, consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, cada integrante debe certificar de forma independiente el número de trabajadores vinculados a sus plantas de personal, ya sea directamente en el caso de personas naturales, o por conducto de su representante legal o revisor fiscal, en el caso de las personas jurídicas. Para llegar a la anterior conclusión hay que tener en cuenta que la condición es propia de la persona natural o jurídica que pretende acreditarla, con el propósito de obtener el puntaje. Por lo tanto, cuando la norma alude a «la planta de personal del proponente o sus integrantes», debe entenderse de conformidad con el tipo de proponente que se presente al procedimiento de selección. Por lo tanto, «proponente» es tanto la persona natural como la jurídica que se presenta singularmente, así como las estructuras plurales, trátese de consorcio o unión temporal; de allí que la expresión «o sus integrantes», califica el proponente y se refiere a los integrantes de las estructuras plurales enunciadas. Por otro lado, el parágrafo del artículo 2.2.1.2.4.2.6. establece la siguiente regla, aplicable a las ofertas presentadas por los proponentes plurales: Parágrafo. Para efectos de lo señalado en el presente artículo, si la oferta es presentada por un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, se tendrá en cuenta la planta de personal del integrante del proponente plural que aporte como mínimo el cuarenta por ciento (40%) de la experiencia requerida para la respectiva contratación. De acuerdo con este parágrafo, la entidad estatal tendrá en cuenta la planta de

personal del integrante del proponente plural que aporte como mínimo el cuarenta por ciento (40%) de la experiencia requerida en el procedimiento de contratación. Como se señaló previamente, la acreditación de los requisitos corresponderá de forma independiente al integrante que aporte el porcentaje mínimo de experiencia requerida. Página 7 de 22 2.1.1. Elementos de las normas que regulan el «puntaje adicional» y el «sistema de preferencias» en favor de personas en condición de discapacidad –Ley 1618 de 2013 y Decreto 392 de 2018– El «puntaje adicional» y el «sistema de preferencias», implementados por la Ley 1618 de 2013 y el Decreto 392 de 2018, consta de los siguientes elementos normativos: i) Órdenes de la ley La Ley 1618 de 2013 le impuso al Gobierno reglamentar dos temas: i) el «puntaje adicional» –artículo 13.1–, y ii) el «sistema de preferencias» –artículo 13.7 y 13.8–. Sobre el primero, la orden se la impartió legislador al Gobierno Nacional, quien cumplió expidiendo el Decreto 392 de 2018, cuyo título así lo expresa, al decir que reglamenta «los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, sobre incentivos en Procesos de Contratación en favor de personas con discapacidad». Por otra parte, sobre el «sistema de preferencias», los numerales 7 y 8 del artículo 13 contiene dos órdenes: i) al Gobierno Nacional y ii) a los gobiernos nacional,

departamental, distrital y municipal. El Gobierno Nacional cumplió la orden de establecer un «sistema de preferencias», y lo hizo al expedir el Decreto 1082 de 2015, que en el artículo 2.2.1.1.2.2.9. reguló los factores de desempate, y según la literalidad de cada regla, se utiliza la palabra «preferir», es decir, es un «sistema de preferencias». El Gobierno Nacional también expidió el Decreto 392 de 2018 para cumplir la orden mencionada, ya que el título del Decreto señala que se reglamentan los numerales 1 y 8, y en el artículo 2.2.1.2.4.2.8., adicionado al Decreto 1082 de 2015, invoca el «sistema de preferencias» regulado por el artículo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto 1082 de 2015. ii) Porcentaje de trabajadores en condición de discapacidad El porcentaje mínimo de trabajadores en condición de discapacidad que exige la ley es diferente cuando se trata de aspirar a obtener el «puntaje adicional» en un procedimiento de selección, donde no se establece un porcentaje, solo se señala que deben tener «personas con discapacidad contratadas con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas»5; y el «sistema de preferencias», que establece «un porcentaje mínimo del 10% de su planta de trabajadores» para aspirar a obtener sus beneficios6. iii) Tipo de vinculación de los trabajadores en condición de discapacidad 5 Ley 1618 de 2013, artículo 13, numeral 1. 6 Ley 1618 de 2013, artículo 13, numeral 7. Página 8 de 22

Sobre el «puntaje adicional», como se mencionó, la Ley 1618 de 2013 solo señala que las personas con discapacidad deben estar contratadas con las condiciones que establece la ley, y el reglamento lo desarrolló al exigir un certificado expedido por el Ministerio de Trabajo, de lo cual se infiere que la vinculación debe ser laboral —no de prestación de servicios o de otro tipo—, atendiendo a las competencias de esta entidad, quien tiene como objetivo ocuparse de las relaciones laborales7, que excluyen los contratos de prestación de servicios regulados en el Código Civil. Para el «sistema de preferencias», la norma es clara al señalar que los empleadores particulares deben vincular laboralmente a las personas en situación de discapacidad, lo cual también requiere certificado del Ministerio de Trabajo para aplicar la regla de preferencia prevista en el Decreto 1082 de 2015, para desempatar ofertas con igual puntaje total. iv) Certificado expedido por el Ministerio de Trabajo Sobre el «puntaje adicional», y para acreditar el segundo requisito del artículo 1 del Decreto 392 de 2019 —número mínimo de personas vinculadas en la planta de personal, en condición de discapacidad—, se debe aportar un certificado expedido a nombre del proponente —persona natural o jurídica, o del integrante de la estructura plural—, por parte del Ministerio de Trabajo, que dé cuenta de esta condición. Este certificado debe estar vigente al cierre del procedimiento de selección. Los requisitos del artículo 1 del Decreto 392 de 2018 —para acreditar la vinculación de personas en condición de discapacidad—, se le exigen a cada persona natural o jurídica, sea singular o integrante de una estructura plural. Es el caso del

certificado del Ministerio de Trabajo que se expide de forma independiente o de la planta de personal que se tiene en cuenta para verificar el número de trabajadores en condición de discapacidad, que se deben acreditar frente al número de trabajadores con que cuenta la planta de personal. 7 Decreto 4108 de 2011: “Artículo 1. Objetivos. Son objetivos del Ministerio del Trabajo la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos para el trabajo, el respeto por los derechos fundamentales, las garantías de los trabajadores, el fortalecimiento, promoción y protección de las actividades de la economía solidaria y el trabajo decente, a través un sistema efectivo de vigilancia, información, registro, inspección y control; así como del entendimiento y diálogo social para el buen desarrollo de las relaciones laborales. »El Ministerio de Trabajo fomenta políticas y estrategias para la generación de empleo estable, la formalización laboral, la protección a los desempleados, la formación de los trabajadores, la movilidad laboral, las pensiones y otras prestaciones». Página 9 de 22 Por lo tanto, en los procedimientos de licitación o concurso de méritos debe presentarse el certificado suscrito por la persona natural, por el representante legal de la persona jurídica o por el revisor fiscal del proponente o integrante que pretenda acreditar esta condición, acompañado del certificado expedido por el Ministerio de Trabajo. Respecto al «sistema de preferencias», como se mencionó, el artículo 13.7 de la Ley 1618 de 2013 señala que las personas con discapacidad, vinculadas laboralmente, deben estar certificadas, y el Ministerio de Trabajo tiene la competencia para hacerlo, de

conformidad con el Decreto 4108 de 2011. En ese sentido, esta Subdirección, en el concepto con radicado No. 4201814000006210 del 7 de septiembre de 2018, le consultó al Ministerio de Trabajo sobre el certificado para acreditar el personal en situación de discapacidad, con la finalidad de obtener los incentivos previstos en los Decretos 1082 de 2015 y 392 de 2018. El Ministerio informó que para certificar la vinculación laboral simplificó y unió ambos trámites en una certificación, por lo cual solicita a los empleadores la información para verificar lo previsto en las dos normas –«sistema de preferencias» o factor de desempate, y «puntaje adicional»–, aclarando que si solo se aporta la información necesaria para uno de los dos trámites el certificado se expide con la información aportada por el empleador al hacer la solicitud, sin que esto implique solicitar, por parte del Ministerio de Trabajo, documentos adicionales a los establecidos para cada caso en la normativa. Por lo tanto, si el empleador acredita que el personal en situación de discapacidad tiene un periodo de vinculación inferior a 1 año, así constará en el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo, y la entidad, con fundamento en este, asignará el puntaje correspondiente al (1%) del total de los puntos; y en caso de presentarse un empate en el puntaje total de dos o más ofertas no podrá preferir la oferta de este proponente, porque para esto se requiere mínimo 1 año de vinculación8. Así, siendo el Ministerio de Trabajo la entidad a quien el Decreto 392 de 2018 le

asignó la competencia para expedir el certificado, respecto de la planta de personal del proponente que busca obtener el puntaje adicional vinculando personal en condición de discapacidad, en la cantidad señalada en la misma norma, dicha entidad es la competente 8 Ley 361 de 1997: «Artículo 24. Los particulares empleadores que vinculen laboralmente personas con limitación en situación de discapacidad tendrán las siguientes garantías: »a) A que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitación, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados si estos tienen en sus nóminas por lo menos un mínimo del 10% de sus empleados en las condiciones de discapacidad enunciadas en la presente ley debidamente certificadas por la oficina de trabajo de la respectiva zona y contratados por lo menos con anterioridad a un año; igualmente deberán mantenerse por un lapso igual al de la contratación [...]». Página 10 de 22 para dar las directrices respecto de las condiciones que debe informar el proponente, con el fin de que se elabore y entregue el certificado, que, como se mencionó, contendrá la información aportada por el interesado. 2.2.Acciones afirmativas en procesos de contratación Según lo arriba desarrollado, ni en la Ley 1618 de 2013, ni en la reglamentación del Decreto 392 de 2018 se hizo referencia a la inclusión de incentivos o preferencias en favor de la población con discapacidad, dentro de procesos de selección distintos a la licitación pública y el concurso de méritos, en los que se reguló el referido «puntaje adicional». No obstante, la posibilidad de incluir incentivos en procesos de contratación que

favorezcan la participación de grupos particulares que tradicionalmente han sido discriminados o excluidos de la actividad económica, ha sido un asunto abordado por la jurisprudencia constitucional en distintas oportunidades, al analizar los mandatos para las entidades estatales que se desprenden del artículo 139 superior, referente al derecho a la igualdad. Al respecto, la Corte Constitucional ha resuelto casos en los que la materialización del derecho a la igualdad, en el marco de procesos de contratación pública, debió implicar la adopción de medidas en favor de grupos tradicionalmente discriminados o marginados, encuadradas dentro del concepto de acciones afirmativas, en procura de la igualdad sustantiva de estos grupos con problemas de desigualdad de oportunidades, al punto que la implementación de este tipo de acciones se hace imperativa para garantizar dicho derecho fundamental10. En la sentencia T-724 de 2003, la Corte se pronunció sobre acciones de tutela interpuestas por la población recicladora de Bogotá, contra el Distrito de Bogotá, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la actuación de buena fe, ya que dentro de la Licitación No. 001 de 2002 9«Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades