CCE - Concepto 084 de 2025

FORMATO PQRSD CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Concepto – Sentido restringido En sentido amplio , dado que la “obra” es un bien que crea la actividad humana, el hecho de que sea “pública” significa que es todo trabajo material en cuya creación o realización interviene el Estado. No obstante, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido, al disponer que “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles. POTESTADES EXORBITANTES – Definición A estas cláusulas también se les denomina como “exorbitantes”. Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual. Para la doctrina, estas cláusulas son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares o porque, pactadas en los mismos, están viciadas de nulidad. Por ser poco habituales, cláusulas como las de supervisión e interventoría tendrían esta naturaleza, las cuales –pese a la definición– pueden pactarse en los contratos entre particulares, pues no están expresamente prohibidas. En contraste, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, imposición unilateral de las multas, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que

contratos entre particulares, pues no están expresamente prohibidas. En contraste, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, imposición unilateral de las multas, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que derogan las leyes de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas exorbitantes se reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional. CADUCIDAD – Régimen general y especial Dentro de estas potestades excepcionales, brilla la regulación de la caducidad. Su régimen general se encuentra en el artículo 18 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, para efectos de sancionar el incumplimiento grave de las obligaciones que amenace con la paralización del contrato. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el legislador también ha consagrado regímenes especiales para su decreto en los negocios jurídicos en los que hacen parte las entidades estatales. Por ejemplo, el artículo 5.5 de la Ley 80 de 1993 prohíbe a los contratistas acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen al margen de la ley so pena de caducidad del contrato. Por otra parte, el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 – modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003– permitía declarar la caducidad Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 1 Colombia Compra Eficiente

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modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003– permitía declarar la caducidad Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 1 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023FORMATO PQRSD frente al incumplimiento de las obligaciones del contratista respecto al sistema de seguridad social. Asimismo, el artículo 61 de la Ley 610 de 2000 prescribe que “Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado”.

RÉGIMEN GENERAL – Caducidad – Posesión de la obra – Alcance De cara al artículo 672 del Código Civil, aunque autores como MARTÍNEZ MAS sostienen que “[…] el constructor ostenta la posesión del suelo y de la edificación que se está llevando a cabo sobre el mismo en concepto de tenedor y en virtud de una relación contractual […]”, no es posible considerar al contratista de obra como un poseedor en nombre propio . Esto en medida que el ejecutor reconoce la posesión del comitente y el contrato de obra no trasfiere la propiedad de lo ejecutado al constructor, por lo que el este último es un poseedor en nombre ajeno tanto del terreno como de lo que se incorpore a él durante el avance de las obras, los cuales

constructor, por lo que el este último es un poseedor en nombre ajeno tanto del terreno como de lo que se incorpore a él durante el avance de las obras, los cuales constituyen inmuebles por naturaleza y adhesión en los términos del inciso primero del artículo 656 del Código Civil. De esta manera, cuando el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 se refiere a “tomar la posesión de la obra”, la Agencia entiende que –como consecuencia de caducidad– la entidad recupera posesión en nombre propio; razón por la cual, despoja al contratista de la tenencia, quien hasta ese instante tenía la posesión en nombre ajeno. POSESIÓN DE LA OBRA – Terminación normal o anormal del contrato Recepción – Verificación y aprobación de lo ejecutado – Protocolos generales – Adopción Mientras el plazo de ejecución se encuentra pendiente, el contratista tiene la posesión en nombre ajeno de la obra, lo que es razonable con el fin de que pueda adelantar las tareas encomendadas. En condiciones idóneas, la entidad toma la posesión en nombre propio, es decir, detenta la tenencia directa del terreno y lo que se adhiera a él, con la recepción de la obra. Es decir, como operación material, la toma de la posesión supera la declaratoria de caducidad, por lo que se extiende a supuestos de terminación normal o anormal del contrato. Aunque el contrato finaliza satisfactoriamente por el cumplimiento de las obligaciones, también termina anticipadamente por el mutuo acuerdo entre las partes, declaratoria

de nulidad, terminación unilateral, etc. En estas hipótesis, la entidad toma posesión de la obra y la recibe en el estado en que se encuentre. Como los contratos de tracto sucesivo están sujetos a liquidación de acuerdo con el inciso primero del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la recepción de la obra –sea total o parcial– no se agota en el desplazamiento de la posesión del contratista al comitente, sino que está acompañada de labores de verificación y aprobación de lo ejecutado. Precisamente, este es el insumo no sólo para siniestrar los amparos de la garantía única de cumplimiento que Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 2 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023FORMATO PQRSD se estimen pertinentes, sino también para hacer el cruce de cuentas y determinar si las partes están o no a paz y salvo.

Como el EGCAP no señala la forma de recepcionar la obra, salvo norma en contrario, la Agencia estima que –como operación material– está sujeta a las reglas de la lex artis. En caso de que tampoco exista alguna disposición legal o reglamentaria sobre este punto, nada obstaría para que las entidades estatales expidan protocolos generales para tomar la posesión de la obra, así como para ejecutar labores complementarias de verificación y aprobación in situ. Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 3 Colombia Compra Eficiente

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Bogotá D.C., 11 de Febrero de 2025 Señor Francisco Rossi Buenaventura francisco.rossi@rossiabogados.com Bogotá D.C. Concepto C – 084 de 2025

Temas: CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Concepto – Sentido restringido / POTESTADES EXORBITANTES – Definición / CADUCIDAD – Régimen general y especial / RÉGIMEN GENERAL – Caducidad – Posesión de la obra – Alcance / POSESIÓN DE LA OBRA – Terminación normal o anormal del contrato Recepción – Verificación y aprobación de lo ejecutado – Protocolos generales – Adopción

Radicación: Respuesta a la consulta con radicado No.

P20250127000672 Estimado señor Rossi Buenaventura: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 4 Colombia Compra Eficiente

artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 4 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023FORMATO PQRSD solicitud de consulta de fecha 25 de enero de 2025, en la cual pregunta sobre los siguientes aspectos: “1. La procedencia y marco normativo de la figura de la toma de posesión de obras por parte de entidades públicas. […]

2. Los requisitos para que una entidad pública pueda tomar posesión de una obra entregada a un contratista.

3. Los efectos respecto del contrato y las obligaciones del contratista después de la toma de posesión por parte de la entidad.

Como ejemplos está la toma de posesión del IDU de las obras RESOLUCIÓN NÚMERO 3277 DE 2023, "Por medio de la cual se adoptan medidas para la toma de posesión con el fin de contrarrestar los efectos de las obras inconclusas", y de Santiago de Cali el acta de toma de posesión que se adjunta”. De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como

carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la haya motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

I. Problema planteado: Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 5

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De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuál es el marco jurídico de la toma de posesión en los contratos de obra pública?

II. Respuesta: Conforme a la interpretación general de las normas del sistema de compras públicas, para efectos del contrato tipificado en el artículo 32.1 de la Ley 80 de 1993, el EGCAP sólo se refiere a la toma de posesión de las obras en el inciso segundo del artículo 18 ibidem. En los términos del artículo 672 del Código Civil, la Agencia entiende que –como consecuencia de caducidad– la entidad recupera posesión en nombre propio ; razón por la cual, despoja al contratista de la tenencia, quien hasta ese instante tenía la posesión en nombre ajeno.

En todo caso , mientras el plazo de ejecución se encuentra pendiente, el contratista tiene la posesión en nombre ajeno de la obra, lo que es razonable con el fin de que pueda adelantar las tareas encomendadas. En condiciones idóneas, la entidad toma la posesión en nombre propio, es decir, detenta la tenencia directa del terreno y lo que se adhiera a él, con la recepción de la obra. Es decir, como operación material, la toma de la posesión supera la declaratoria de caducidad, por lo que se extiende a supuestos de terminación normal o anormal del contrato. Aunque el contrato finaliza satisfactoriamente por el cumplimiento de las obligaciones, también termina anticipadamente por el mutuo acuerdo entre las partes, declaratoria de nulidad, terminación unilateral, etc. En estas hipótesis, la entidad toma posesión de la obra y la recibe en el estado en que se encuentre. Como los contratos de tracto sucesivo están sujetos a

entre las partes, declaratoria de nulidad, terminación unilateral, etc. En estas hipótesis, la entidad toma posesión de la obra y la recibe en el estado en que se encuentre. Como los contratos de tracto sucesivo están sujetos a liquidación de acuerdo con el inciso primero del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la recepción de la obra –sea total o parcial– no se agota en el desplazamiento de la posesión del contratista al comitente, sino que está acompañada de labores de verificación y aprobación de lo ejecutado. Precisamente, este es el insumo no sólo para siniestrar los amparos de la garantía única de cumplimiento que se estimen pertinentes, sino también para hacer el cruce de cuentas y determinar si las partes están o no a paz y salvo. Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 6 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023FORMATO PQRSD Como el EGCAP no señala la forma de recepcionar la obra, salvo norma en contrario, la Agencia estima que –como operación material– está sujeta a las reglas de la lex artis . En caso de que tampoco exista alguna disposición legal o reglamentaria sobre este punto, nada obstaría para que

las entidades estatales expidan protocolos generales para tomar la posesión de la obra, así como para ejecutar labores complementarias de verificación y aprobación in situ. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. Dentro de este marco, conforme a los documentos del proceso, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con los requisitos para tomar posesión de las obras y las obligaciones postcontractuales del constructor. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

III. Razones de la respuesta: Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

1. La obra pública es una tipología de los contratos estatales, entendidos estos últimos como los actos jurídicos generadores de obligaciones que han sido celebrados por alguna de las entidades estatales enlistadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior resulta de especial relevancia, en la medida en que dicho tipo contractual se diferencia de la definición y regulación prevista en el derecho privado para el contrato de confección de obra material regulado en

el Código Civil. En efecto, en el derecho privado brilla por la ausencia una definición del contrato de obra. El artículo 2053 del Código Civil lo tipifica como una de las clases de arrendamiento, y establece reglas para diferenciarlo de la compraventa, para lo cual dispone que “Si al artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se

clases de arrendamiento, y establece reglas para diferenciarlo de la compraventa, para lo cual dispone que “Si al artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra”. Por el contrario, “Si Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 7 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023FORMATO PQRSD la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento”; pero “Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta”. En todo caso, en la medida en que los artículos 2060 y 2061 del Código disponen reglas especiales para los contratos de construcción y de arquitectura, es claro que la realización de trabajos materiales recae tanto sobre bienes muebles como inmuebles. Así, la doctrina considera que: “Puede definirse el arrendamiento de obra o contrato de confección de obra material como aquél por el cual una persona llamada artífice, se obliga, mediante cierto precio, a ejecutar una obra material. Los

elementos de este contrato, fuera del consentimiento indispensable en todo contrato, son la ejecución de la obra y el precio. Así como en el arrendamiento de cosas, el arrendador es obligado a suministrar el goce de la cosa, en el arrendamiento de obras es obligado a la ejecución de una obra material; mediante este contrato, el arrendador va a poner su trabajo al servicio de otro para transformar una sustancia en una obra nueva, que puede ser mueble o inmueble; cabe dentro de este contrato los más variados trabajos: el del sastre, del carpintero, del arquitecto, del ingeniero, etc. Lo que caracteriza entonces este contrato es que se haga una obra nueva con una sustancia mediante la transformación de ella por el trabajo del hombre”1.

En sentido amplio, dado que la “obra” es un bien que crea la actividad humana, el hecho de que sea “pública” significa que es todo trabajo material en cuya creación o realización interviene el Estado. No obstante, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido , al disponer que “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles2. 1 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De los contratos. Santiago de Chile: Editorial Jurídica EDIARCONOCSUR LTDA, 1988. p. 182. 2 Respecto a la referencia a los bienes inmuebles, debe considerarse la definición de los artículos

CONOCSUR LTDA, 1988. p. 182. 2 Respecto a la referencia a los bienes inmuebles, debe considerarse la definición de los artículos 656 y 658 del Código Civil, que incluye en esa categoría tanto a los inmuebles por adhesión como por destinación. De esta manera, la referencia contenida en el numeral 1 del artículo 32 la Ley 80 de 1993 a Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 8 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023FORMATO PQRSD Por lo anterior, el legislador adoptó el criterio de la tipificación del contrato de obra pública a actividades realizadas sobre bienes inmuebles, admitiendo, de forma muy amplia, la ejecución de todo trabajo que tenga por objeto crear, construir, conservar o modificar bienes inmuebles, lo cual incluye trabajos de construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de esos mismos3. De esta manera: “[…] el legislador limitó la naturaleza de los contratos de obra a las actividades de trabajos materiales exclusivamente sobre bienes inmuebles, independientemente de su modalidad de ejecución y pago. De esta forma, acogió la posición de una parte de la doctrina y del derecho comparado, que vinculan la tipificación del contrato de obra a aquellas actividades realizadas sobre bienes inmuebles.

La ejecución de obras sobre otro tipo de bienes, no estarán regulados por el contrato estatal de obra y podrán corresponder a una

del derecho comparado, que vinculan la tipificación del contrato de obra a aquellas actividades realizadas sobre bienes inmuebles. La ejecución de obras sobre otro tipo de bienes, no estarán regulados por el contrato estatal de obra y podrán corresponder a una prestación de servicios general, o a cualquier otra modalidad típica o atípica, nominada o innominada que pueda celebrarse entre la entidad estatal y un contratista, en los términos de la autonomía de la voluntad de las partes, de acuerdo con lo previsto en los artículos 32 y 40 de la ley 80 de 1993”4. En la disposición citada, el contrato de obra pública no se limita a la construcción de inmuebles, pues la definición se extiende a las actividades de mantenimiento e instalación, lo cual supone un bien preexistente. Para la Real Academia Española “construir” significa fabricar, erigir, edificar y hacer de nueva planta una cosa; en tanto que “mantener” significa conservar una cosa en su ser, darle vigor y permanencia; y, finalmente, “instalar” es poner o colocar algo en su lugar debido. Igualmente, el concepto se extiende a cualquier trabajo material realizado sobre bienes inmuebles, tales como la reforma y la demolición. ii. En los contratos se rigen por la Ley 80 de 1993, el ordenamiento jurídico permite tanto la liquidación unilateral del contrato y la imposición unilateral de inmuebles debe entenderse que se extiende a los inmuebles anteriormente mencionados, razón por la cual la tipicidad del contrato de obra incluye cualquier clase de trabajo sobre inmuebles por adhesión o por destinación. 3 OSPINA MENA, Jesús Marino. Régimen de la Contratación Estatal. Un salto a la contratación

tipicidad del contrato de obra incluye cualquier clase de trabajo sobre inmuebles por adhesión o por destinación. 3 OSPINA MENA, Jesús Marino. Régimen de la Contratación Estatal. Un salto a la contratación liquida. Bogotá: Dike, 2020. p. 168. 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018. Rad. 2.386. C.P. Edgar González López. Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 9 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023FORMATO PQRSD las multas y la cláusula penal pecuniaria –arts. 11 y 17 de la Ley 1150 de 2007, respectivamente– como el ejercicio de las facultades previstas en el numeral 2 del artículo 14 del Estatuto General. Con la modificación del artículo 52 de la Ley 2195 de 2022, esta norma dispone que: “Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades

estatales al celebrar un contrato: […] 2°. Pactaran las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos

que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. PARAGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. A estas cláusulas también se les denomina como “exorbitantes”. Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que

indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual5. Para la doctrina, estas 5 Cfr. http://etimologias.dechile.net/?exorbitante. Consultado el 15 de mayo de 2020. Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 10 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023FORMATO PQRSD cláusulas son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares o porque, pactadas en los mismos, están viciadas de nulidad6. Por ser poco habituales, cláusulas como las de supervisión e interventoría tendrían esta naturaleza, las cuales –pese a la definición– pueden pactarse en los contratos entre particulares, pues no están expresamente prohibidas.

En contraste, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, imposición unilateral de las multas, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que derogan las leyes de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho

imposición unilateral de las multas, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que derogan las leyes de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas exorbitantes se reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional como la citada ut supra.

1. Como explica la jurisprudencia, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 dispone cuatro (4) grupos de contratos en los cuales es diferente el régimen de estas facultades7. El primer grupo corresponde a aquellos en los que es obligatorio incluir poderes exorbitantes, formado por aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En estas tipologías, conforme a la clasificación del artículo 1501 del Código Civil , los poderes corresponden a cláusulas de naturaleza, es decir, aquellas que –frente al silencio del pliego de condiciones o del contrato– 6 En efecto, “Se llaman así porque son evidentemente diferentes del derecho común. No se

concebirían en los contratos civiles porque quedaría roto el principio de igualdad entre las partes y el de libertad contractual. Estas cláusulas exorbitantes del derecho común sobrepasan el ámbito de este derecho, ya sea porque son inusuales o porque incluidas en los contratos de derecho privado resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual. Vale decir, en consecuencia, que las cláusulas exorbitantes pueden ser inusuales o ilícitas y en este caso por afectar el orden público” (DÍEZ, Manuel María. Manual de derecho administrativo. Tomo I. Décima Edición. Buenos Aires: Editorial Plus Ultra. p. 293. En el mismo sentido, RIVERÓ, Jean. Derecho Administrativo. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1984. pp. 128129. VEDEL, George. Derecho administrativo. Madrid: Editorial Aguilar, 1980. p. 191). 7 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Exp. 30.832. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Idea reiterada en la Subsección A. Sentencia del 16 de agosto de

2012. Exp. 22.822. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Subsección A. Sentencia del 12 de noviembre de 2014.

Exp. 30.251.