CCE - Concepto 089 de 2026

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Código: CCE-REC-FM-17 V: 03 Fecha: 21-10-2025

RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ir) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o mi) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, mi) la asignación de un esquema legal especial, ni) el objeto del contrato celebrado y iba) la existencia de fondos que administran recursos públicos. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO– Naturaleza – régimen especial De la cita precedente puede concluirse entonces que, las Empresas Sociales del Estado – ESE– son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas

489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público. Por su parte, en lo que a materia contractual se refiere, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las –ESE– es el de derecho privado, es decir, se rige por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público. La norma referida prescribe que: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública” (énfasis fuera de texto). CAPACIDAD RESIDUAL – Definición La Capacidad Residual o K de Contratación es la aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de responder con el contrato objeto del Proceso de Contratación. El artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 define la capacidad residual como: “Aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección”.FORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 2 Colombia Compra Eficiente

de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección”.FORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 2 Colombia Compra Eficiente

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CAPACIDAD RESIDUAL – Contratos de obra – Modalidades de selección De esta forma, la exigencia de la capacidad residual depende de la tipología contractual, es decir, si se trata de un contrato de obra, y no se restringue a una modalidad de selección específica para su aplicación. Al respecto, esta Agencia señaló que “(…) todas las entidades estatales que adelanten procesos de contratación de obra pública, sin importar la modalidad de selección del contratista, están obligadas a verificar la capacidad residual de los proponentes, como requisito habilitante para participar en el procedimiento de selección”. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Capacidad residual – Aplicación En efecto, la exigencia de la capacidad residual se encuentra prevista de manera expresa en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 y desarrollada reglamentariamente en el artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015, disposiciones que integran el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y que regulan la gestión contractual de las entidades estatales sometidas a dicho régimen. En este sentido, dado que las ESE no se rigen de manera integral por estas normas -salvo lo relativo al régimen de inhabilidades

de Contratación de la Administración Pública y que regulan la gestión contractual de las entidades estatales sometidas a dicho régimen. En este sentido, dado que las ESE no se rigen de manera integral por estas normas -salvo lo relativo al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y los deberes de publicidad, entre otrosla exigencia de la capacidad residual no les resulta jurídicamente obligatoria en los contratos de obra pública que celebren. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Capacidad residual – Autonomía – Manuales de contratación No obstante, entendiendo que la actividad contractual de las ESE se desarrolla bajo el derecho privado y lo establecido en sus manuales de contratación, y considerando que la capacidad residual constituye un criterio orientado a verificar la aptitud del oferente para ejecutar de manera íntegra el contrato de obra sin que otros compromisos contractuales afecten su cumplimiento, resulta jurídicamente viable que estas entidades, en ejercicio de su autonomía contractual, incorporen dicha exigencia en su manual de contratación, libertad que se deriva del principio de la autonomía de la voluntad que se les reconocer a estas entidades. Bogotá D.C., 04 de marzo de 2026FORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 3 Colombia Compra Eficiente

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Señor Carlos Andrés Pérez Chacón Mocoa, Putumayo Concepto C-089 de 2026

Temas: RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de

Señor Carlos Andrés Pérez Chacón Mocoa, Putumayo Concepto C-089 de 2026

Temas: RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Naturaleza – régimen especial / CAPACIDAD RESIDUAL – Definición / CAPACIDAD RESIDUAL – Contratos de obra – Modalidades de selección / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Capacidad residual – Aplicación / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Capacidad residual – Autonomía –Manuales de contratación Radicación: Respuesta a consulta con radicado No.

1_2026_01_23_000735

Estimado Señor Pérez Chacón: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud del 23 de enero de 2026, en la cual manifiesta: “1. Régimen especial de contratación – Contratación directa por mínima cuantía Teniendo en cuenta que las Empresas Sociales del Estado (ESE) se rigen por un régimen especial de contratación, conforme a lo dispuesto en el artículo 195 numeral 6 de la Ley 100 de 1993, y que su Estatuto de Contratación interno establece como mínima cuantía el equivalenteFORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 4

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de Contratación interno establece como mínima cuantía el equivalenteFORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 4 Colombia Compra Eficiente

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Código: CCE-REC-FM-17 V: 03 Fecha: 21-10-2025 a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y no hay regulación interna específica sobre la capacidad residual (K), se solicita precisar: ¿Es jurídicamente obligatorio que, en los estudios previos y documentos del proceso contractual, se evalúe y exija la Capacidad Residual de Contratación (K) cuando una ESE adelanta un contrato de obra pública bajo la modalidad de contratación directa por mínima cuantía, conforme a su régimen especial, o dicha exigencia resulta aplicable únicamente a procesos de convocatoria pública o selección competitiva?

2. Aplicabilidad del Estatuto General de Contratación y del Decreto 1082 de 2015

En relación con la exigencia de la Capacidad Residual prevista en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 1082 de 2015, se solicita aclarar: ¿La obligación de evaluar la Capacidad Residual (K) en contratos de obra pública resulta plenamente exigible a las ESE en todos los casos, o su aplicación se circunscribe exclusivamente a aquellos procesos de selección sujetos al Estatuto General de Contratación Estatal y a esquemas de pluralidad de oferentes, no siendo obligatoria en procesos de contratación directa propios del régimen especial de las ESE?

Contratación Estatal y a esquemas de pluralidad de oferentes, no siendo obligatoria en procesos de contratación directa propios del régimen especial de las ESE?

3. Contratos financiados con recursos del Presupuesto General de la Nación (PGN) Teniendo en cuenta que determinados contratos de infraestructura, adecuaciones, ampliaciones o construcciones adelantados por las ESE pueden ejecutarse con recursos provenientes del Presupuesto General de la Nación, y que el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución No. 5185 de 2013, modificada por la Resolución No. 1440 del 13 de agosto de 2024 y lineamientos sectoriales, ha establecido que dichos proyectos deben adelantarse bajo la modalidad de convocatoria pública, independientemente de la cuantía, se consulta: En los contratos de obra financiados total o parcialmente con recursos del Presupuesto General de la Nación, para los cuales la normativa sectorial del Ministerio de Salud y Protección Social exige la realización de convocatoria pública sin consideración a la cuantía, ¿es obligatorio exigir y evaluar la Capacidad Residual de Contratación (K) como requisito habilitante, en aplicación del Decreto 1082 de 2015 y de las reglas generales de la contratación estatal?

4. Diferenciación entre modalidad de selección y fuente de financiaciónFORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 5

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Finalmente, se solicita un pronunciamiento que permita delimitar con claridad los criterios aplicables: ¿La obligación de exigir la Capacidad Residual (K) en contratos de obra celebrados por las ESE depende principalmente de la modalidad de selección del contratista (contratación directa vs. convocatoria pública), o de la fuente de financiación de los recursos (recursos propios de la ESE vs. recursos del Presupuesto General de la Nación), o de la concurrencia de ambos factores?”. De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes

interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública. Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

I. Problema planteado: De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia procede a condensarlas en los siguientes problemas jurídicos: ¿Puede una Empresa Social del Estado - ESE en los procesos de contratación que adelante, que tengan por objeto contratos de obra exigir la acreditación de capacidad residual?

II. Respuesta:FORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 6

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En materia contractual de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las Empresas Social del Estado –ESE– es el de derecho privado, es decir, se rige por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público.

Estado –ESE– es el de derecho privado, es decir, se rige por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público. En consecuencia, las –ESE– no están sometidas al EGCAP ni a las normas que lo reglamentan o complementan, ya que, por disposición expresa de la norma transcrita, sus contratos se rigen por el derecho privado. Ahora bien, puede decirse que una de las reglas para las –ESE–, derivada de las normas de derecho público estudiadas, consiste en el deber de expedir un manual de contratación. Sobre este punto particular es preciso destacar que, las Entidades Estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación. En este sentido, las Empresas Sociales del Estado – ESE no se encuentran sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ni a las normas que lo reglamentan o complementan y, en consecuencia, su actividad contractual se rige por un régimen especial de derecho privado y particularmente por lo dispuesto en sus respectivos manuales de contratación. Esta circunstancia resulta determinante para el problema jurídico planteado en este concepto. En efecto, la exigencia de la capacidad residual se encuentra prevista de manera expresa en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 y desarrollada

problema jurídico planteado en este concepto. En efecto, la exigencia de la capacidad residual se encuentra prevista de manera expresa en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 y desarrollada reglamentariamente en el artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015, disposiciones que integran el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Así, dado que las ESE no se rigen de manera integral por estas normas, la exigencia de la capacidad residual no les resulta jurídicamente obligatoria en los contratos de obra pública que celebren. No obstante, entendiendo que la actividad contractual de las ESE seFORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 7 Colombia Compra Eficiente

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Código: CCE-REC-FM-17 V: 03 Fecha: 21-10-2025 desarrolla bajo el derecho privado y lo establecido en sus manuales de contratación, y considerando que la capacidad residual constituye un criterio orientado a verificar la aptitud del oferente para ejecutar de manera íntegra el contrato de obra sin que otros compromisos contractuales afecten su cumplimiento, resulta jurídicamente viable que estas entidades, en ejercicio de su autonomía contractual, incorporen dicha exigencia en su manual de contratación, libertad que se deriva del principio de la autonomía de la voluntad que se les reconocer a estas entidades.

De esta forma, si las Empresas Sociales del Estado determinan en sus manuales de contratación la exigencia de capacidad residual para los procesos que adelanten que tenga como objeto un contrato de obra, su

voluntad que se les reconocer a estas entidades. De esta forma, si las Empresas Sociales del Estado determinan en sus manuales de contratación la exigencia de capacidad residual para los procesos que adelanten que tenga como objeto un contrato de obra, su contenido vincula a la entidad y no podrá desconocer dicha exigencia.

III. Razones de la respuesta: Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones: i) Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y debido a su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto a la normativa aplicable en materia de contratación pública. Esto quiere decir que, no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP– y, por ende, sus procedimientos contractuales se rigen por una normativa propia para su desarrollo, esto es, el derecho privado. Esta particularidad está establecida en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación.

Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a las establecidas en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, su régimen contractual estará definido en la norma que crea el régimen especial y será desarrollado en el manual de contratación de la respectiva entidad. Esto, con el fin de que se puedan identificar las reglas que aplican en la contratación. Sin embargo, ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades,FORMATO DE RESPUESTA PQRSD

Sin embargo, ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades,FORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 8 Colombia Compra Eficiente

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Código: CCE-REC-FM-17 V: 03 Fecha: 21-10-2025 incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

No obstante, aunque tenga una influencia limitada, las entidades del régimen exceptuado no se deslingan por completo de las normas de derecho público. Esto en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al

contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa – como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público– 1. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos2. 1 JOJOA BOLAÑOS, Alexander. Los regímenes exceptuados en los contratos estatales.

Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2012. p. 89. 2 BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. El derecho de la compra pública: estudio jurídico de un mercado imperfecto. Bogotá: Legis, 2019. pp. 281 y ss.FORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 9

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de un mercado imperfecto. Bogotá: Legis, 2019. pp. 281 y ss.FORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 9 Colombia Compra Eficiente

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Código: CCE-REC-FM-17 V: 03 Fecha: 21-10-2025 ii. Una de las Entidades Estatales con régimen especial son las Empresas Sociales del Estado – ESE, sobre las que redunda el objeto de su concepto. Estas empresas han sido entendidas como Entidades Públicas que, conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, constituyen una categoría especial, descentralizada por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa3. A través de ellas la Nación o las entidades territoriales prestan el servicio de salud de manera directa, es decir, las Empresas Sociales del Estado son, esencialmente, los hospitales públicos. El Consejo de Estado, en relación con la naturaleza jurídica de estas entidades, precisó: “[…] Se tiene que las empresas sociales del Estado, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los arts. 38 y 68 de la ley 489 de 1998 […]”4.

De la cita precedente puede concluirse entonces que, las Empresas Sociales del Estado –ESE– son una categoría especial de Entidades Públicas que

ley 489 de 1998 […]”4. De la cita precedente puede concluirse entonces que, las Empresas Sociales del Estado –ESE– son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público. Por su parte, en lo que a materia contractual se refiere, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las –ESE– es el de derecho privado, es decir, se rige por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas 3 “Artículo 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”. 4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 18 de febrero de 2010. CP, Enrique Gil Botero. Exp. 37004.FORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 10 Colombia Compra Eficiente

4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 18 de febrero de 2010. CP, Enrique Gil Botero. Exp. 37004.FORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 10 Colombia Compra Eficiente

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Código: CCE-REC-FM-17 V: 03 Fecha: 21-10-2025 por el derecho público. La norma referida prescribe que: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública” (énfasis fuera de texto).

En consecuencia, las –ESE– no están sometidas al EGCAP ni a las normas que lo reglamentan o complementan, ya que, por disposición expresa de la norma transcrita, sus contratos se rigen por el derecho privado. Sin embargo, esta circunstancia no implica la inobservancia de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, teniendo en cuenta que su objeto, conforme a la Sentencia C-665 de 2000 de la Corte Constitucional, corresponde a la prestación del servicio de salud a cargo del Estado o como parte del servicio de seguridad social5. En esta misma línea, el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, dispuso lo siguiente: “Artículo 83. Empresas sociales del Estado. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente Ley en

Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente Ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.” Esta también ha sido la interpretación del Ministerio de Salud y Protección Social, que en el Concepto No. 201942301304712 de 2019, reiterando lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado6, expresó que “[…] el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado, está sometido al derecho privado por disposición legal y la facultad 5 En sentencia C-665 de 2000, la Corte Constitucional se pronunció, así: “En los términos del artículo 49 de la Constitución Política, la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado; al cual corresponde organizarlos, dirigirlos y reglamentarlos conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Igualmente es deber del Estado establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control. Debe también el Estado señalar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley” (Corte Constitucional. Sentencia C-665 de 2000. M.P. José Gregorio

Hernández Galindo) 6 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de agosto de 1998, Rad. 1.127, C.P. Javier Henao Hidrón. Rad. 1.127; y concepto del 6 de abril de 2000, C.P. Flavio Augusto Rodriguez Arce. Rad. 1.263.FORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 11 Colombia Compra Eficiente

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Código: CCE-REC-FM-17 V: 03 Fecha: 21-10-2025 discrecional de pactar las cláusulas excepcionales dota a las mentadas entidades de herramientas especiales para garantizar ciertos fines”7.

En consecuencia, por mandato del legislador, el régimen jurídico de los contratos de las –ESE– constituye una de las excepciones legales existentes para la aplicación del EGCAP. Esta excepción permite que dichas empresas se sustraigan de las normas que regulan la actividad contractual de las Entidades Estatales a que hace referencia el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Sin perjuicio de lo anterior, la exclusión de las –ESE–, frente al régimen jurídico contractual general de las Entidades Estatales, no ha sido absoluta, toda vez que intervienen en la prestación de servicios de salud, como actores dentro de un servicio público bajo responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 49 de la Constitución Política. Además, de tiempo atrás en el ordenamiento jurídico colombiano se reconoció que las entidades exceptuadas del EGCAP debían

bajo responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 49 de la Constitución Política