CCE - Concepto 094 de 2023

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

CONTRATOS Y CONVENIOS – Semejanzas – Diferencias – Contraprestación – Cooperación Las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se aplican tanto para los contratos como para los convenios en el marco de la Ley de Garantías Electorales. Sin embargo, esto no implica asumir que los contratos y los convenios sean figuras idénticas, sino simplemente que sus diferencias, en determinados casos, no resultan relevantes o determinantes para efectos de definir la aplicación de cierta normativa, como sucede con el alcance de la Ley 996 de 2005. De hecho, la distinción también se plantea en el ámbito del derecho privado con la referencia a los contratos de contraprestación y de colaboración; sin embargo, también se rigen por unos principios comunes, pues se forman por el consentimiento y de ambos se derivan el nacimiento de obligaciones para las partes. Si bien estas tienen un tronco común, se diferencian en su naturaleza y finalidad en la medida en que los contratos –en general– comportan obligaciones de contenido patrimonial que se traducen en intereses contrapuestos entre las partes pues implican un gravamen a cambio de un beneficio en una relación de carácter conmutativo, mientras que los convenios involucran la ejecución de actividades en función de un interés común para las partes; si bien se puede pactar remuneración, en esencia se pretende el cumplimiento de fines coincidentes entre quienes lo ejecutan. CONVENIOS SOLIDARIOS – Marco normativo En concordancia con lo establecido en el artículo 355, la Ley 136 de 1994 introdujo un tipo especial de

contratación cuyo objetivo consiste en la celebración de convenios solidarios. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 3 del referido cuerpo normativo, modificado por la Ley 1551 de 2012, los convenios solidarios se definen como “la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades”. de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades”. LEY 136 DE 1994 – Convenios Solidarios – Ámbito de aplicación – Organismos de acción comunal – Régimen jurídico […] el artículo tercero de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012, determina tres alternativas mediante las cuales las entidades territoriales pueden celebrar convenios solidarios con organismos de acción comunal, las cuales se enlistan a continuación: i) En primer lugar, las entidades territoriales del orden municipal o distrital pueden celebrar convenios solidarios con organismos de acción comunal “[…] para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes y desarrollos”. ii) En segundo lugar, existe la opción, establecida en el parágrafo cuarto de la norma en cita, consistente en que las entidades territoriales del orden departamental y municipal podrán celebrar directamente convenios solidarios con juntas de acción comunal para la ejecución de obras hasta por la mínima cuantía. iii) En tercer lugar, la Ley 1955 de 2019 introdujo un quinto parágrafo al artículo tercero, mediante el cual se permite la celebración de convenios solidarios entre entidades del orden nacional y los organismos de acción comunal, en aras de ejecutar

proyectos previstos en el Plan Nacional de Desarrollo. Como se observa, cada alternativa contempla su propio régimen jurídico para efectos de la gestión contractual. En este contexto, como exigencia acorde a los principios de la función administrativa, la planeación impone el deber de realizar estudios previos y análisis del sector económico, pues son los insumos para determinar desde el punto de vista técnico tanto las necesidades prioritarias como los Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 1 de 39 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 presupuestos estimados de cada proyecto. Por otra parte, además de lo explicado en el apartado 2.3 sobre la contratación de los parágrafos tercero y quinto del artículo tercero de la Ley 136 de 1994, cada una de ellas precisa el procedimiento de selección aplicable, aclarando que este se rige por las normas de la contratación directa en el primer régimen y que, para efectos del segundo, el procedimiento será competitivo o no competitivo de acuerdo con los previsto en el artículo 4 del Decreto 092 de 2017. Por otro lado, sin perjuicio de las particularidades del supuesto previsto en el precitado artículo 141 del Ley 136 de 1994, el régimen de garantías se incorpora bien sea directamente a través del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o a través de remisiones como las previstas en el artículo 8 del Decreto 092 de 2012, aspecto que también se extiende al régimen sancionatorio contractual en caso de responsabilidad por incumplimiento. Finalmente, respecto a la supervisión, inciso segundo del artículo

83 de la Ley 1474 de 2011 es una norma de aplicación transversal al sistema de compras públicas, pues dispone “[…] la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos”; razón por la cual, de acuerdo con la línea consolidada de esta Agencia, los supervisores deben ser funcionarios de planta, por lo que los contratistas únicamente intervienen en labores autorizadas por la norma. LEY 136 DE 1994 – Regímenes de contratación – Organismos de acción comunal El primer régimen encuentra su fundamento en el parágrafo cuarto de la Ley 136 de 1994. […]. Un segundo régimen o modalidad de contratación se encuentra previsto en el Decreto 092 de 2017, exceptuando lo consignado en su artículo quinto, pues versa sobre convenios de asociación. […]. En tercer lugar, encontramos el régimen que se fundamenta en los parágrafos tercero y quinto del artículo 3 de la Ley 136 de 1994. Estas normas deben interpretarse armónicamente con lo dispuesto en el artículo 141 de la precitada Ley y el artículo 55 de la Ley 743 de 2002 -norma vigente hasta la expedición de la Ley 2166 de 2021- […] LEY 2166 DE 2021 – Organismos de acción comunal – Artículo 95 – Convenios solidarios – Contratación directa – Contratos de obra […] esta norma desarrolla las siguientes reglas: esta norma desarrolla las siguientes reglas: i) Las “entidades territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” y los organismos de acción comunal podrán celebrar directamente convenios solidarios, es decir, la modalidad de contratación

establecida para este caso es la contratación directa. Para el efecto, debe tenerse en cuenta la clasificación que realiza el artículo 7 de la Ley 2166 de 2021 de los organismos de acción comunal, de manera que la celebración de estos convenios puede realizarse con cualquiera de los organismos de acción comunal allí contemplados, pues la norma se refiere de forma general a los organismos de acción comunal. ii) Estos convenios solidarios deben tener por objeto únicamente la ejecución de obras. Esto significa que no pueden desarrollarse otros objetos distintos a la obra con fundamento en este artículo. iii) El convenio solidario tiene un límite consistente en que no podrá exceder la menor cuantía de la entidad. Por tanto, los sujetos señalados en la norma están facultados para celebrar estos convenios por la mínima o la menor cuantía de la entidad, para lo cual se atenderá lo previsto en el literal b) del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 para determinar el tope de la menor cuantía de la entidad estatal. iv) Para la ejecución de las obras se establece el deber de contratar con los habitantes de la comunidad. v) En el valor total del convenio la entidad podrá incluir los costos directos, los costos administrativos y el subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata el literal c) del artículo 38 de la Ley 2166 de 2022. Estos costos deberán incluirse en el ejercicio de planeación que realice la entidad y estar debidamente justificados. vi) Las entidades deberán contar con personal técnico y administrativo-contable para apoyar y supervisar a los organismos de acción comunal durante la ejecución de las obras. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 2 de 39

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LEY 2166 DE 2021 – Artículo 63 – Convenios solidarios – Artículo 141 de la Ley 136 de 1994 [….] para la celebración de dichos convenios el citado artículo 63 remite al artículo 141 de la Ley 136 de 1994, en virtud del cual “Los contratos o convenios que se celebren en desarrollo del artículo anterior, se sujetarán a lo dispuesto por los artículos 375 a 378 del Decreto 1333 de 1986 y la Ley 80 de 1993”. En este sentido, retomando las consideraciones de los conceptos de esta Agencia, en este caso resulta aplicable el tercer régimen expuesto en el numeral 2.1. Esto implica que los convenios solidarios que se celebren con fundamento el artículo 63 de la Ley 2166 de 2021 deben interpretarse armónicamente con el artículo 141 de la Ley 136 de 1994 y los parágrafos tercero y quinto del artículo tercero de la Ley 136 de 1994, por lo que deberá aplicarse lo dispuesto en los artículos 375 a 378 del Decreto 1333 de 1986 y el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. No obstante, se considera que en el caso en que el objeto del convenio involucre únicamente la ejecución una obra por parte de la organización comunal, sin superar el monto de la menor cuantía, la entidad podrá aplicar el régimen previsto en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 y cumplir con los presupuestos allí contemplados. ORGANISMOS DE ACCIÓN COMUNAL – Capacidad jurídica – Capacidad técnica –

Acreditación Para efectos de la aplicación de la Ley 2166 de 2021 y el Decreto 142 de 2013, además de que cada organismo debe acreditar su existencia y representación legal en los términos del artículo 78 de la Ley 2166 de 2021, teniendo en cuenta la naturaleza de las Juntas de Acción Comunal y la incidencia que en ellas tiene el principio de participación, es importante realzar que la territorialidad de la cual hace parte es el único lugar en el cual puede desarrollar sus actividades, pues sólo así se garantizaría una verdadera participación de la comunidad en la formulación, ejecución y administración de planes, programas y proyectos en su territorio, por lo que resultaría contrario al principio de participación que las Juntas de Acción Comunal pudieran ejecutar contratos en sitios donde no tienen representación participativa. De esta forma, el desarrollo normativo que trajo consigo la Ley 2166 de 2021 promueve, facilita, estructura y fortalece la organización democrática, moderna, participativa y representativa de la acción comunal en sus respectivos grados asociativos, de acuerdo con las definiciones del artículo 7 ibidem. Por lo demás, en lo que respecta a la capacidad técnica del organismo de acción comunal, es necesario tener en cuenta que –de acuerdo en lo explicado en el apartado 2.1– el convenio solidario se suscribe en ámbito de colaboración institucional. De adoptar una forma contractual, como ocurre en los procedimientos adelantados a través del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, la sujeción del contratista a la entidad justifica requisitos estrictos para la validación de la experiencia, pues es este último quien se encargará de la ejecución de las obligaciones. No obstante, en los convenios autorizados por la Ley 136

de 1994 y sus normas complementarias, las partes actúan en un ámbito de colaboración, por lo cual –de acuerdo con las capacidades de cada externo de la relación– ambas deben aunar sus esfuerzos para satisfacer la necesidad conjunta. De esta manera, como el ordenamiento jurídico permite la celebración de convenios solidarios con los organismos de acción comunal, la validación de la experiencia podría realizarse respecto a las capacidades propias de los mismos o de quienes los conforman, en aspectos como, por ejemplo, la ejecución exitosa de convenios solidarios anteriores o las acreditaciones del personal que los integran el cumplimiento de obligaciones como mano de obra calificada o no calificada. Esto último también sería congruente con lo dispuesto en el inciso primero del artículo precitado cuando dispone que “Se autoriza a Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 3 de 39 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 los entes territoriales del orden nacional, departamental, distrital y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la menor cuantía. Para la ejecución de estas deberán contratar con los habitantes de la comunidad” (Énfasis fuera de texto).

Bogotá D.C., 04 de Mayo de 2023 Señor José Alfredo Salamanca Ávila Asesor del Viceministro General del Interior Bogotá D.C. Concepto C – 094 de 2023

Temas: CONTRATOS Y CONVENIOS – Semejanzas – Diferencias –

Contraprestación – Cooperación / CONVENIOS SOLIDARIOS – Marco normativo / LEY 136 DE 1994 – Convenios Solidarios – Ámbito de aplicación – Organismos de acción comunal – Régimen jurídico / LEY 136 DE 1994 – Regímenes de contratación – Organismos de acción comunal / LEY 2166 DE 2021 – Organismos de acción comunal – Artículo 95 – Convenios solidarios – Contratación directa – Contratos de obra / LEY 2166 DE 2021 – Artículo 63 – Convenios solidarios – Artículo 141 de la Ley 136 de 1994 / ORGANISMOS DE ACCIÓN COMUNAL – Capacidad jurídica – Capacidad técnica – Acreditación

Radicación: Respuesta a consulta P20230317002546

Respetado señor Salamanca: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 17 de marzo de 2023.

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1. Problemas planteados De acuerdo con el marco normativo para la suscripción de convenios solidarios con organismo de acción comunal y, especialmente, de conformidad con la Ley 136 de 1994, Ley 1551 de

2012, Ley 2166 de 2021 y el Decreto 142 de 2023, usted realiza las siguientes preguntas: “1. ¿Cuál es la modalidad de contratación que debe aplicarse? 2. ¿Cuáles son los requisitos precontractuales necesarios para celebrar este tipo de contratación? 3. ¿Cuál es el procedimiento de planeación y selección que deben adelantarse para elegir al ejecutor del contrato? 4. ¿Cuáles entidades que pueden suscribirlos? 5. ¿Qué planificación y justificación de las necesidades prioritarias y presupuestos estimados deben observarse para cada proyecto? 6. ¿Cuál es la naturaleza jurídica y objeto de los convenios solidarios, convenios o contratos interadministrativos, y el marco normativo aplicable? 7. ¿Cuál es la naturaleza jurídica y calidades con que debe contar la contraparte estatal para suscribir los convenios o contratos? 8. ¿Cuál es la forma de acreditación de la capacidad jurídica de los extremos contractuales?

9. Respecto de la capacidad e idoneidad jurídica: 9.1 ¿Qué aspectos y como deben acreditarse por el contratista o conveniente respecto de la relación directa que debe tener el objeto contractual con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos? 9.2 Por favor indicar otros aspectos a acreditar y su forma de acreditación.

10. Experiencia y forma de acreditación de la capacidad técnica, es decir, la acreditación de experiencia y parámetros que deben observarse como: 10.1 ¿Existe un número mínimo o máximo de certificaciones de experiencia que deban ser solicitadas? 10.2 ¿Existen cuantías mínimas o máximas que deban ser requeridas para la acreditación de experiencia?

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 10.3 ¿Las certificaciones de experiencia deben acreditarse frente al objeto entendida como una actividad integral, o sobre cada una de las actividades o ítem a desarrollar de manera específica? 10.4 ¿La experiencia e idoneidad técnica debe acreditarse única y exclusivamente por la entidad o también podría requerirse respecto de su equipo de trabajo o personal propuesto para la ejecución de la actividad contractual? 10.5 ¿Entendiendo la naturaleza de las partes, cual es la especificidad que debe observarse para la acreditación de la experiencia? 10.6 Indicar que otros aspectos para tener en cuenta frente a la acreditación de idoneidad técnica respecto del extremo contractual. 11. ¿Cuáles son las garantías de cumplimiento que deben exigirse?

12. Indicar la responsabilidad de las partes. 13. ¿El apoyo a la supervisión puede realizarse en colaboración o apoyo de entidades públicas o territoriales que tengan presencia en el respectivo territorio de ejecución contractual? 14. ¿La supervisión de estos convenios o contratos puede delegarse, o contratarse? 15. ¿Existen modelos tipo vinculantes a estos modos de contratación?”.

2. Consideraciones Para responder los problemas planteados, se abordarán los siguientes temas: i) análisis de la figura de los contratos y convenios en el ordenamiento colombiano, ii) aplicación de los convenios solidarios y los organismos de acción comunal de conformidad con la Ley 136 de

1994 y iii) convenios solidarios con organismos de acción comunal bajo la Ley 2166 de 2021 y el Decreto 142 de 2023. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los Conceptos C-168 del 14 de abril de 2021, C-585 de 15 de octubre de 2021, C-639 del 14 de marzo de 2021, C-664 del 1° de septiembre de 2022, C-771 del 29 de diciembre de 2022, analizó el régimen de los contratos y los convenios. Por otra parte, en los Conceptos No. 4201913000006135 del 10 de septiembre de 2019, 4201912000004117 del 17 de septiembre de 2019, C-140 del 31 de abril de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-477 del 27 de julio de 2020, C-656 del 17 de noviembre de 2020, C-763 del 7 de enero de 2021, C-785 del 18 de enero de 2021, C-155 del 14 de abril de 2021, C-364 del 28 de julio de 2021, C-394 del 17 de septiembre de 2021, C-627 del 25 de octubre de 2021, C-002 del 15 de febrero de 2022, C-008 del 25 de febrero de 2022, C-079 del 18 de marzo de 2022, C-092 del 16 de marzo de 2022, CVersió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 6 de 39

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 107 del 18 de marzo de 2022, C-116 del 18 de febrero de 2022, C-119 del 25 de marzo de 2022, C-177 del 8 de abril de 2022, C-185 del 12 de abril de 2022, C-333 del 24 de mayo de 2022, C-390 del 21 de junio de 2022, C-404 del 26 de mayo de 2022, C-435 del 6 de julio de 2022, C-455 del 15 de julio de 2022, C-465 del 21 de julio de 2022, C-559 del 2 de septiembre de 2022, C-576 del 25 de septiembre de 2022, C-588 del 21 de septiembre de 2022, C-682 del 19 de octubre de 2022, C-717 del 31 de octubre de 2022, C-718 del 31 de octubre de 2022, C729 del 28 de noviembre de 2022, C-730 del 3 de noviembre de 2022, C-740 del 31 de octubre de 2022, C-940 del 29 de diciembre de 2022, C-971 del 28 de febrero de 2023, C-972 del 8 de febrero de 2023 y C-068 del 9 de marzo de 2023, analizó los convenios solidarios, su alcance y su régimen contractual1. La tesis propuesta en estos conceptos se reitera a continuación y se complementa en lo pertinente de acuerdo con las preguntas realizadas. 2.1. Análisis de la figura de los contratos y los convenios en el ordenamiento colombiano

Previo a referirnos al régimen jurídico aplicable a los convenios solidarios, esta Agencia estima necesario precisar la diferencia conceptual existente entre los convenios y los contratos administrativos, con el fin de aclarar su posición al respecto. Lo anterior, ante la advertencia de aparentes divergencias entre los criterios interpretativos expresados en conceptos anteriores emitidos por esta Subdirección. En efecto, esta Agencia, en múltiples ocasiones, ha sostenido, al referirse a las diferencias entre los contratos y convenios, que ambas figuras resultan “equivalentes”, dado que en el régimen normativo de la contratación estatal no existen mayores diferencias entre ellas. Por ejemplo, en el Concepto C-608 del 23 de septiembre de 2022, se expresó lo siguiente: “Es bueno destacar que el Decreto 1082 de 2015 dispone que los convenios o contratos interadministrativos, así denominados en su artículo 2.2.1.2.1.4.4, se contratan directamente, por lo que no hay lugar a dudas que representan lo mismo en la medida en que concurran entidades estatales en el acuerdo de voluntades. De este modo, es posible concluir que en la contratación estatal no existen mayores diferencias entre convenio y contrato y, dando aplicación al derecho privado y a la definición contenida en el Código Civil, puede afirmarse que se trata de figuras equivalentes”. Sin embargo, cabe aclarar que la equivalencia a la cual se hizo referencia en el concepto mencionado debe entenderse en el sentido de que las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se aplican tanto para los contratos como para los

1 Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos . Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 7 de 39 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 convenios en el marco de la Ley de Garantías Electorales. Sin embargo, esto no implica asumir que los contratos y los convenios sean figuras idénticas, sino simplemente que sus diferencias, en determinados casos, no resultan relevantes o determinantes para efectos de definir la aplicación de cierta normativa, como sucede con el alcance de la Ley 996 de 2005. De hecho, la distinción también se plantea en el ámbito del derecho privado con la referencia a los contratos de contraprestación y de colaboración2; sin embargo, también se rigen por unos principios comunes, pues se forman por el consentimiento y de ambos se derivan el nacimiento de obligaciones para las partes. Por ello, “[…] Es evidente que el hecho de que las partes tengan intereses concordantes no implica en modo alguno que estas relaciones no quepan en el campo de la contratación […]”3.

En otras palabras, lo que se ha querido significar con la supuesta equivalencia entre convenio y contrato es que, si bien son institutos distintos desde el punto de vista conceptual,

sus diferencias, bajo ciertas circunstancias, no resultan relevantes para aplicar determinada norma o derivar de ellos ciertos efectos. Lo anterior se corrobora con el hecho de que, inclusive, en los conceptos emitidos por esta Agencia relativos a la aplicación de la Ley de Garantías y en los que se adujo la denominada “equivalencia” se advirtió que, tanto jurisprudencial como doctrinariamente, se han hecho diferenciaciones conceptuales entre las dos figuras comentadas. En este contexto, existen algunos supuestos bajo las cuales las diferencias entre las características propias de los contratos y convenios definen la aplicación o inaplicación de ciertas normas, ante lo cual no podrán verse como “equivalentes” sino como instituciones negociales disímiles, aunque, indudablemente, con algunos atributos comunes. En otras 2 Por ejemplo, Peña Nossa estima que “La noción tradicional de contrato restringe su aplicación a los actos jurídicos de contraprestación, esto es, aquellos en los que solo existen dos partes, dos manifestaciones de voluntad, con intereses distintos y opuestos, en donde las obligaciones de las partes son interdependientes, esto es, en donde el objeto de la obligación de una de las partes es causa de la obligación de la otra. Como ejemplo de este tipo de actos tenemos la compraventa y el arrendamiento. Una concepción moderna señala que el contrato no solo recoge relaciones jurídicas de contraprestación, debido a la existencia de actos o negocios jurídicos complejos o de colaboración en los que pueden intervenir más de dos partes, que persiguen intereses comunes y por tanto colaboran en su realización. Aquí, a diferencia de lo que sucede en los actos de contraprestación, las obligaciones de las partes

son autónomas e independientes, por lo que el incumplimiento de una de ellas no afecta las obligaciones de las demás, y también difiere porque la nulidad que se pronuncie con relación a una de las partes no involucra a las demás ni afecta la validez del negocio jurídico, salvo que la nulidad sea esencial para la consecución del objeto (C. de Co., art. 903). Como ejemplo de este tipo de actos tenemos el contrato de sociedad, las uniones temporales, el contrato de joint venture, etc.” (Cfr. PEÑA NOSSA, Lisandro. De los contratos mercantiles nacionales e internacionales. Quinta edición. Bogotá: ECOE Ediciones, 2014. Libro electrónico en formato EPUB. En el mismo sentido, ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: teoría general del negocio mercantil. Tomo I. Decimotercera edición. Bogotá: Legis, 2012. pp. 89-91). 3 PLANIOL, Marcel & RIPERT, Jeorge. Tratado práctico de derecho civil francés. Tomo VI. La Habana: Cultural SA, 1940. P. 24. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 8 de 39 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 palabras, diferenciar entre los conceptos de convenio y contrato, así como establecer con precisión las características y elementos esenciales de cada uno, resulta necesario de cara a definir la aplicación de ciertas figuras contractuales y normativas a cada uno de ellos.

Este ejercicio hermenéutico ha sido realizado por esta Subdirección en múltiples conceptos en los que ha analizado la aplicación de algunas figuras en relación con los contratos y convenios interadministrativos. Así, por ejemplo, en el C-168 del 14 de abril de 2021 se indicaron las diferencias entre los convenios y contratos a efectos de concluir la improcedencia de la liquidación unilateral en los primeros. De igual forma, esta escisión conceptual se planteó en el Concepto C-664 del 1° de septiembre de 2022, a través del cual se concluyó que el límite de la adición del valor inicial no es aplicable a los convenios que carecen de contenido patrimonial y que no están sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La argumentación planteada en este último concepto se reitera y complementa a continuación con el fin de aclarar la posición de esta Agencia frente a la materia en cuestión. Actualmente, la normativa en la materia no establece mayor diferenciación entre estas dos figuras jurídicas. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública hace referencia de manera expresa al contrato interadministrativo o, en términos generales, a los interadministrativos y no al convenio. No obstante, las entidades del Estado, en el marco de la Ley 80 de 1993, pueden acordar entre sí diferentes tipos de obligaciones, siempre que su objeto de creación les permita cumplirlas, con el objetivo común de materializar los fines del Estado. Por este motivo, puede entenderse que cuando la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos interadministrativos de la misma forma lo hace frente a los convenios, entre otras razones,

porque este cuerpo normativo faculta a las entidades públicas a celebrar los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. Además, el Decreto 1082 de 2015 dispone que los convenios o contratos interadministrativos, así denominados en su artículo 2.2.1.2.1.4.4, se contratan directamente, por lo que no hay lugar a dudas que dichos acuerdos no están exceptuados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y que para efectos de la modalidad de contratación representan lo mismo en la medida en que concurran entidades estatales en el acuerdo de voluntades. Así sucede también al aplicar el derecho privado y a la definición contenida en el Código Civil respecto de cada una de estas figuras. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia recientes han resaltado las diferencias entre los contratos interadministrativos y los convenios interadministrativos de que trata el artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó lo siguiente: Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 9 de 39 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 “La noción convenio interadministrativo es diferente a la de contrato interadministrativo. Los contratos interadministrativos se distinguen de los convenios interadministrativos en que en los primeros existe entre las entidades estatales partes intereses opuestos y se persigue una contraprestación o precio por la adquisición de

bienes o la prestación de servicios o la realización de una obra, mientras que en los segundos las entidades partes se encuentran en pie de igualdad, tienen intereses comunes para lograr una finalidad estatal impuesta por la Constitución o la ley a las mismas, sin que tengan un interés puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia)”.4 En línea con lo anterior, la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado en sentencia del 14 de junio de 2019 también señaló: “La Sala de Consulta y Servicio Civil5 de esta Corporación se ha referi