CCE - Concepto 1012 de 2025

CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al

sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Naturaleza – Régimen Especial Respecto a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conviene señalar, acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007, que aquellas son entidades descentralizadas por servicios, independientemente de la naturaleza y porcentaje de su capital. En otras palabras, aunque el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden ser oficiales, mixtas o privadas, estas tres especies ingresan en la categoría de las entidades descentralizadas por servicios . Adicionalmente, debe recordarse que en dicha Sentencia el alto tribunal afirmó que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas son tipos especiales de entidades descentralizadas por servicios que, por tanto, no pueden encasillarse en las otras especies de entidades descentralizadas por servicios enlistadas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es decir, que no cabe considerarlas, verbigracia, dentro de las sociedades públicas ni en las sociedades de economía mixta. ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Definición – Reglas aplicables – Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 1 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y por ende, sus procedimientos contractuales tienen su normativa para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual está determinado en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación.

Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, ello estará definido en la norma que crea el régimen especial y será desarrollado en el manual de contratación, con el fin de que se puedan identificar las reglas que aplican en la contratación. La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente expidió la Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, que las define como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Remisión Especial – Empresas de

Servicios Públicos – Artículo 31 de la Ley 142 de 1994Autorización En torno a la aplicabilidad de las cláusulas excepcionales, debe tenerse en cuenta que dichas cláusulas no están contempladas en el derecho común; estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece. De modo que si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato debe acudir al juez competente. El hecho de que dichos entes tengan un régimen de contratación especial implica que en los contratos que celebren no resulta viable incorporar las cláusulas exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales la entidades sometidas al EGCAP ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control, entre las que se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, donde se encuentran la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, las cuales se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, cuya exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, a pesar que se ha discutido sobre su naturaleza o no exorbitante. […] Ahora bien, hay entidades de régimen especial que tienen la competencia para hacer

cuya exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, a pesar que se ha discutido sobre su naturaleza o no exorbitante. […] Ahora bien, hay entidades de régimen especial que tienen la competencia para hacer uso de cláusulas excepcionales, son las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y las empresas sociales del Estado, entre otras. En torno a las empresas de servicios públicos domiciliarios, que es uno de los problemas jurídicos, objeto de consulta, el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, otorga a las comisiones de regulación, la facultad Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 2 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023para hacer obligatoria en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, la inclusión de cláusulas exorbitantes, pudiendo también autorizar, previa consulta expresa por parte de la correspondiente empresa, que se incluyan estas cláusulas en los demás contratos.

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES - Autonomía de la Voluntad – Sentencia de Unificación del Consejo de Consejo de Estado – Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios

Por otro lado, desde hace cierto tiempo se ha presentado un intenso debate al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado, acerca de la posibilidad de que las entidades con régimen especial de contratación pacten clausulas unilaterales y ejerzan autotutela declarativa, imponiendo las sanciones pactadas en el contrato. No obstante, dicho debate se ha ido zanjando en la jurisprudencia reciente, la cual ha reconocido la validez de pactar cláusulas de ejercicio unilateral, conforme indica la Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024 expedida por la Sección Tercera de la referida corporación judicial […] De acuerdo con el criterio establecido en la providencia en cita, resulta claro que las entidades estatales sometidas a regímenes especiales de contratación, como es el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, si bien no tienen potestad sancionatoria por mérito de la ley, tienen la posibilidad de acudir a la autonomía de la voluntad para pactar el ejercicio de potestades unilaterales. Sin embargo, los actos a través de los cuales se materialice el ejercicio de potestades unilaterales emanadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad, en el marco de contratos estatales exceptuados del EGCAP, no pueden ser equiparados a actos administrativos […]. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Noción – Alcance […] el incumplimiento contractual en un sentido práctico es la no sujeción total o

parcial de las obligaciones pactadas en el contrato. En efecto, puede evidenciarse un incumplimiento total, así como incumplimientos imparciales, derivado de ejecuciones imperfectas, ya sea cuantitativas o cualitativas, o el incumplimiento tardío, esto es, la tardanza en ejecutar sus prestaciones. Bajo este panorama, cada entidad debe revisar si las obligaciones estipuladas en el contrato se están incumpliendo, ya sea de forma total o parcial, a fin de que tome las medidas pertinentes, que consistan en el ejercicio de potestades exorbitantes si fueron incluidas por la Comisión de Regulación a cierto tipo de contratos como lo dispone el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, o bajo el principio de la autonomía de la voluntad. Sin perjuicio, de otras medidas que busquen que se cumpla a cabalidad las obligaciones contractuales. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Procedimiento Aplicable - Variables. En torno al procedimiento administrativo aplicable para las empresas de servicios públicos domiciliarios, es necesario determinar el procedimiento que debe regir para el ejercicio de las cláusulas excepcionales en los contratos estatales, teniendo en cuenta Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 3 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023de donde proviene la autorización: si el ejercicio de la declaratoria de incumplimiento es derivado de las facultades otorgadas por la Comisión de Regulación el procedimiento aplicable corresponde al descrito en el artículo 86 de la Ley 1474 de

es derivado de las facultades otorgadas por la Comisión de Regulación el procedimiento aplicable corresponde al descrito en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011; por el contrario, si la facultades provienen de la autonomía de la voluntad el procedimiento aplicable será el que definen y estipulen las partes en el contrato, por lo que no tienen la posibilidad de acudir al procedimiento reglado en el artículo 86 de Ley 1474 de 2011. De este modo, cuando estas entidades pacten el ejercicio de potestades unilaterales con fundamento en la autonomía de la voluntad, determinen el mecanismo o procedimiento para hacer efectivas dichas cláusulas. En referencia a esta primera variable, se resalta el artículo 86 precitado regula el procedimiento especial sancionatorio con que deben regirse las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuando se presenten posibles incumplimientos. Al respecto, el inciso primero del mencionado artículo dispone: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal […] ”. En tal sentido, este es el procedimiento establecido para hacer efectivas las sanciones contractuales, como es la caducidad del contrato y la imposición unilateral de multas y cláusula penal contractual que se derivan del incumplimiento contractual. Con respecto a la segunda variable, el incumplimiento que se deriva de la autonomía de la voluntad es importante tener en cuenta que no hay una regla preestablecida de

incumplimiento contractual. Con respecto a la segunda variable, el incumplimiento que se deriva de la autonomía de la voluntad es importante tener en cuenta que no hay una regla preestablecida de quién debe declarar el incumplimiento, a diferencia del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, que dispone que es el representante legal o su delegado. En torno a este tema, se considera importante tener en cuenta dos aspectos: en primer lugar, bajo el principio de la autonomía de la voluntad privada puede estipularse en el contrato quién debe ser el sujeto por parte de la empresa de servicios públicos domiciliarios que tendrá la facultad para declarar el incumplimiento contractual; en segundo lugar, si no se estipuló en el contrato revisar en el Manual Interno de Contratación de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios quien debe ser la persona encargada de cumplir dicha función. En otras palabras, es en el contrato o en el Manual de Contratación, quién debe determinar los aspectos procedimentales y de competencia para declarar los incumplimientos contractuales. Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 4 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023Bogotá D.C., 4 de septiembre de 2025

Señora Lesly Yahel Gil Sosa lygil@emcaliesp.onmicrosoft.com Bogotá D.C. Concepto C1012 de 2025

Temas: CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico / RÉGIMEN

Señora Lesly Yahel Gil Sosa lygil@emcaliesp.onmicrosoft.com Bogotá D.C. Concepto C1012 de 2025

Temas: CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico / RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación / EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza – régimen especial / ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Definición – Reglas aplicables / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Remisión Especial – Empresas de Servicios Públicos – Artículo 31 de la Ley 142 de 1994Autorización / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES - Autonomía de la Voluntad – Sentencia de Unificación del Consejo de Consejo de Estado – Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Noción – Alcance /

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Procedimiento Aplicable

• Variables.

Radicación: Respuesta a consulta con radicado No.

1_2025_07_24_007633

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11,

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud del 24

de julio, en la cual manifiesta:

“ANTE LA OCURRENCIA DE UN INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y LA

NECESIDAD DE DAR APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL DE APREMIO

Y/O PECUNIARIA CÓMO PARA PROCEDER A LA TERMINACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO EN ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL:

1. En caso de un incumplimiento, en cualquier contrato suscrito por EMCALI, - ¿Se debe “declarar” el incumplimiento? - ¿En caso afirmativo, cuál sería el mecanismo o instrumento jurídico, y el procedimiento aplicable?

2. En línea de la facultad que le indica la norma complementaria de Supervisión y Control de la Contratación y Evaluación de la Gestión de Contratistas de EMCALI, a favor del supervisor, de exigir al contratista el cumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato; - ¿Es el Supervisor quién debe declarar el incumplimiento? - ¿Cuál sería el instrumento jurídico para tal fin?, o - ¿En lugar de “Declarar” el Incumplimiento, bastaría con que con El supervisor lo catalogue como tal mediante la verificación de la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista y la generación del documento

• ¿Cuál sería el instrumento jurídico para tal fin?, o - ¿En lugar de “Declarar” el Incumplimiento, bastaría con que con El supervisor lo catalogue como tal mediante la verificación de la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista y la generación del documento que contenga, todas las circunstancias de modo, tiempo, lugar y cuantificación del apremio y/o la cláusula penal, permitiendo en todo caso al contratista conocer los motivos y asegurando su derecho a la defensa, enfatizando que el Contratista debe conocer los motivos del presunto incumplimiento y tener oportunidad de controvertir los mismos.

Lo anterior con el fin de proceder a la realización de denominado “Aviso” conforme a lo dispuesto en el artículo 1075 del Código de Comercio.? De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 6 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

I. Problema planteado: De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia procede a condensarlas en los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Cuándo procede el incumplimiento contractual por parte de empresas de servicios públicos domiciliarios?; ii) ¿Cuáles deben ser los requisitos de competencia, procedimiento e instrumentos para declarar el incumplimiento contractual por parte de las empresas de servicios públicos?

II. Respuesta:

1. El incumplimiento del contrato hace referencia a la vulneración o

procedimiento e instrumentos para declarar el incumplimiento contractual por parte de las empresas de servicios públicos?

II. Respuesta:

1. El incumplimiento del contrato hace referencia a la vulneración o infracción de lo estipulado en un contrato por una o ambas partes. En derecho civil, el incumplimiento por una de las partes da lugar a la facultad de resolver el contrato por la otra sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda dar lugar. El supuesto más evidente del incumplimiento contractual es la ausencia de la prestación debida. En un sentido práctico, el incumplimiento contractual significa la no sujeción total o parcial de las obligaciones pactadas en el contrato. En efecto, puede evidenciarse un incumplimiento total, así como incumplimientos imparciales, derivado de ejecuciones imperfectas, ya sea cuantitativas o cualitativas, o el incumplimiento tardío, esto es, la demora en ejecutar sus prestaciones.

Bajo este panorama, la empresa de servicios públicos domiciliarios debe revisar si las obligaciones estipuladas en el contrato se están incumpliendo, ya sea de forma total o parcial, a fin de que tome las Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 7 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023medidas pertinentes, que consistan en el ejercicio de potestades

exorbitantes si fueron incluidas por la Comisión de Regulación a cierto tipo de contratos como lo dispone el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, o bajo el principio de la autonomía de la voluntad. Sin perjuicio, de otras medidas que busquen que se cumpla a cabalidad las obligaciones contractuales. ii. En torno al procedimiento administrativo aplicable para las empresas de servicios públicos domiciliarios, es necesario determinar el procedimiento que debe regir para el ejercicio de las cláusulas excepcionales en los contratos estatales, teniendo en cuenta de donde proviene la autorización: si el ejercicio de la declaratoria de incumplimiento es derivado de las facultades otorgadas por la Comisión de Regulación el procedimiento aplicable corresponde al descrito en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011; por el contrario, si la facultades provienen de la autonomía de la voluntad el procedimiento aplicable será el que definen y estipulen las partes en el contrato, por lo que no tienen la posibilidad de acudir al procedimiento reglado en el artículo 86 de Ley 1474 de 2011. De este modo, cuando estas entidades pacten el ejercicio de potestades unilaterales con fundamento en la autonomía de la voluntad, determinen el mecanismo o procedimiento para hacer efectivas dichas cláusulas. Con respecto a la segunda variable, derivada del ejercicio de la autonomía de la voluntad, es importante tener en cuenta que no hay una regla preestablecida de quién debe declarar el incumplimiento, a diferencia del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, que dispone que es el representante legal o su delegado. En torno a este tema, se considera importante tener en cuenta dos aspectos: en primer lugar, bajo el principio

del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, que dispone que es el representante legal o su delegado. En torno a este tema, se considera importante tener en cuenta dos aspectos: en primer lugar, bajo el principio de la autonomía de la voluntad privada puede estipularse en el contrato quién debe ser el sujeto por parte de la empresa de servicios públicos domiciliarios que tendrá la facultad para declarar el incumplimiento contractual; en segundo lugar, si no se estipuló en el contrato revisar en el Manual Interno de Contratación de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios quien debe ser la persona encargada de cumplir dicha función. En otras palabras, es en el contrato o en el Manual de Contratación, quién debe determinar los aspectos procedimentales y de competencia para declarar los incumplimientos contractuales. En este sentido, es importante presente que el supervisor o el rol Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 8 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023que haga sus veces en la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios debe cumplir entre otras funciones, la elaboración de los informes de verificación

de las obligaciones que deben contener las circunstancias de modo, tiempo, lugar y cuantificación del apremio y/o la cláusula penal, permitiendo en todo caso al contratista conocer los motivos y asegurando su derecho a la defensa, enfatizando que el contratista debe conocer los motivos del presunto incumplimiento y darle la oportunidad de controvertirlos. Ahora bien, en torno a la posibilidad del supervisor o el rol que haga sus veces de declarar el incumplimiento contractual esto se encuentra condicionado a lo que se determine en el contrato o en el Manual de Contratación. En el caso que se le haya conferido esa facultad al supervisor, debe validar, previa garantía del derecho de defensa y contradicción del contratista, si efectivamente se presentó un incumplimiento total o parcial del contrato, para declararlo e imponer unilateralmente la multa o cláusula penal pecuniaria, cuya naturaleza será un acto contractual, teniendo en cuenta lo expresado en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 9 de mayo de 2024. Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que

corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

III. Razones de la respuesta: Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

1. Respecto al régimen jurídico de las Entidades Estatales, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 9

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que

celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–. De esta manera, los contratos de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales 1. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual: “[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su

origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición. En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”2. 1 Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado.

Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79. 2 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627.

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias

de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por