CCE - Concepto 109 de 2023

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Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

PAGO ANTICIPADO Y/O ANTICIPO – Régimen legal – Facultad – Pacto Conforme las disposiciones que regulan el régimen de contratación pública, las entidades estatales se encuentran facultadas para pactar el pago anticipado o la entrega de anticipos como mecanismos de financiación para la adecuada ejecución de los contratos estatales. En efecto, el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, establece que: “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”. PAGO ANTICIPADO Y/O ANTICIPO – Límites – Aplicación – Tipo contractual La citada disposición, además de contener la facultad expresa mencionada, establece un límite a su ejercicio, pues el pago anticipado o la entrega del anticipo no podrá superar el cincuenta por ciento (50%) del valor o precio del negocio jurídico celebrado por la entidad estatal. Otro aspecto que se destaca de dicha disposición consiste en que no restringe el tipo de contratos estatales en los cuales es aplicable esa facultad, es decir, por ejemplo, no limita la posibilidad de pactar anticipo o pago anticipado en contratos de tracto sucesivo o en contratos de ejecución instantánea, o dependiendo de la tipología contractual o la modalidad de selección del contratista. PAGO ANTICIPADO Y/O ANTICIPO – Nociones […] i) El pago anticipado es un pago efectivo del precio que se efectúa y se causa en forma anticipada.

Por tanto, los recursos se integran al patrimonio del contratista desde su desembolso. ii) El anticipo es un adelanto o avance del precio del contrato destinado a apalancar el cumplimiento de su objeto, de modo que los recursos entregados por dicho concepto solo se integran al patrimonio del contratista en la medida que se cause su amortización, mediante la ejecución de actividades programadas del contrato. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Definición – Restablecimiento Conforme a lo anterior el equilibrio financiero del contrato se constituye en un principio medular de la contratación estatal que busca, precisamente, mantener las mismas condiciones existentes al tiempo de su celebración, de tal suerte que las prestaciones de las partes permanezcan hasta su terminación. De este modo, si la equivalencia entre las prestaciones se quebranta por causas no imputables a quien resulte afectado es necesario adoptar las medidas correspondientes para restablecer la ecuación contractual. Además de lo previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, la obligación de mantener el equilibrio económico del contrato se encuentra establecida en diferentes disposiciones de dicha Ley. En efecto, el numeral 3 del artículo 4 ibidem señala que las Entidades Estatales solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. Asimismo, el numeral 8 del artículo en comento señala que las entidades deberán adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 1 de 17

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa, para lo cual se emplearán los mecanismos de revisión y reajuste de precios.

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Medidas – Modificación contractual Ello encuentra sustento legal en los artículos 4.8, 5.1 y 27 de la Ley 80 de 1993, que, como se explicó, imponen el deber a la entidad de adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de su celebración y restablecer la ecuación financiera del contrato cuando a ello haya lugar. Para estos efectos, le corresponde a la entidad realizar un análisis detallado del asunto, revisar su procedencia, verificar las circunstancias fácticas y jurídicas que fundamente dicho restablecimiento y las limitaciones legales sobre el particular, de manera que mediante los acuerdos que se celebren se autorregulen los intereses de las partes. […] Así la cosas, con fundamento en el EGCAP, en la jurisprudencia y en la doctrina se puede concluir que cuando se presenten situaciones que generen el desequilibrio económico del contrato, previa revisión de su procedencia, conforme el análisis del caso concreto, la entidad deberá adoptar las medidas correspondientes para su restablecimiento, si a ello hay lugar, para lo cual tiene la potestad de suscribir los acuerdos necesarios sobre cuantía, condiciones, forma de pago, etc.

PRECIO – Autonomía de la entidad para calcular el precio y forma de pago Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las Entidades Estatales deben calcular tanto el valor estimado del contrato como el presupuesto oficial destinado para satisfacer la necesidad que se pretende suplir con el contrato, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la Administración usará para estipular el precio. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de servicios y otras más indicadas para los de concesión; por mencionar algunos ejemplos. No hay, pues, una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 2 de 17 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Señor Julio Alfredo Estacio Lozada Cali, Valle del Cauca Concepto C – 109 de 2023

Temas: PAGO ANTICIPADO Y/O ANTICIPO – Régimen legal – Facultad – Pacto / PAGO ANTICIPADO Y/O ANTICIPO – Límites – Aplicación – Tipo contractual / PAGO ANTICIPADO Y/O ANTICIPO – Nociones / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Definición – Restablecimiento / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO– Medidas – Modificación contractual / PRECIO – Autonomía de la entidad para calcular el precio y forma de pago Radicación: Respuesta a consultas acumuladas P20230324002738 y

P20230329002903 Estimado señor Estacio Lozada; En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde sus consultas del 24 y 29 de marzo de 2023. Estas peticiones fueron remitidas por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Contraloría General de la República, mediante oficios con radicados No. 20232060175922 y 2023EE0044783 de las mismas fechas, respectivamente.

1. Problema planteado Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 3 de 17

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Usted realiza las siguientes preguntas: “1. Existe una cuantía mínima o máxima en la cual los municipios puedan hacer uso de la figura de pago en el cual no se refleje en el contrato NI UN ANTICIPO NI UN

PAGO ANTICIPADO DE OBRA?

2. En que tipo de CONTRATOS PUBLICOS se puede hacer uso de esta figura de no

existir NI ANTICIPO NI PAGO ANTICIPADO??

3. Al hacer uso de la figura en la forma de pago de un contrato publico de no existir NI ANTICIPO NI PAGO ANTICIPADO, como se genera el EQUILIBRIO ECONOMICO Y FINANCIERO AL CONTRATISTA, como se reducen los factores de riesgos financieros para el contratista, debe reflejarse en el cierre financiero del contrato un INTERES ¿??

4. Que figura debe usar el contratista PARA QUE EL PRESTAMO QUE LE ENTREGO AL MUNICIPIO EN LA EJECUCION DE OBRA NO CORRA NINGUN

RIESGO DE PERDIDA??

5. Es legal que los ENTES TERRITORIALES EJECUTEN OBRAS CON RECURSOS DE PARTICULARES?????” [SIC] “Sírvase señor Contralor determinar si este tipo de contratos donde no existe ni pago anticipado ni anticipo en el contrato, están obligados a determinar en el cierre financiero o liquidar unos intereses o proyectar un equilibrio económico a favor del Contratista, ya que este, esta realizando UN PRESTAMO AL ENTE TERRITORIAL el cual corre en el tiempo y se convierte en cíclico hasta el final de la relación contractual.???

Sírvase señor Contralor determinar en que casos aplica este tipo de contratos, que cuantía y cuales serian las características especiales del mismo en el momento en

que el ente territorial determine al interior de la forma de pago del contrato la no existencia ni de un anticipo ni de un pago anticipado, obligando de esta manera al apalancamiento financiero en su totalidad por parte del CONTRATISTA, al mismo tiempo determinar en el cierre financiero del mismo como se debe reflejar el EQUILIBRIO FINANCIERO al CONTRATISTA quien PRESTO LA PLATA PARA LA

EJECUCION DEL CONTRATO???” [SIC]

2. Consideraciones La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en los conceptos con radicados números 414140000132 del 19 de enero de 2015, 414140001200 del 22 de enero de 2015, 4201714000000768 del 10 de marzo de 2017, 4201713000000879 del 24 de marzo de 2017, 4201713000002621 del 27 de julio de 2017, 4201714000004176 del 28 de agosto de 2017, 4201714000005628 del 11 de diciembre de 2017, 4201814000000698 del 14 de abril de 2018, C-209 del 16 de marzo de 2020, C-693 del 25 de noviembre de 2020 y C-011 del 6 de marzo de 2023, abordó el análisis y estudio de la facultad de las entidades estatales para pactar el pago anticipado o la entrega de anticipo en los contratos estatales. Finalmente, Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 4 de 17

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 sobre el desequilibrio económico, esta Agencia ha emitido los conceptos C-298 de 9 de mayo de 2022, C-663 de 13 de octubre de 2022 y C-016 del 23 de febrero de 2023, entre otros. La tesis desarrollada en estos conceptos se reitera en lo pertinente y se complementa a continuación. 2.1. Regulación del anticipo y el pago anticipado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública Conforme las disposiciones que regulan el régimen de contratación pública, las entidades estatales se encuentran facultadas para pactar el pago anticipado o la entrega de anticipos como mecanismos de financiación para la adecuada ejecución de los contratos estatales. En efecto, el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, establece que: “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”.

La citada disposición, además de contener la facultad expresa mencionada, establece un límite a su ejercicio, pues el pago anticipado o la entrega del anticipo no podrá superar el cincuenta por ciento (50%) del valor o precio del negocio jurídico celebrado por la entidad estatal. Otro aspecto que se destaca de dicha disposición consiste en que no restringe el tipo de contratos estatales en los cuales es aplicable esa facultad, es decir, por ejemplo, no limita la posibilidad de pactar anticipo o pago anticipado en contratos de tracto sucesivo o en contratos

de ejecución instantánea, o dependiendo de la tipología contractual o la modalidad de selección del contratista. En cuanto a la naturaleza y alcance de los conceptos de pago anticipado y anticipo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a partir de la definición de anticipo realizada por la Sección Tercera de esa misma corporación, afirmó: “La jurisprudencia de la Sección Tercera ha definido el anticipo en los siguientes términos: “El anticipo es pacto en el contrato regulado por la ley, que proviene de la autonomía de la voluntad, que genera obligaciones y derechos recíprocos entre las partes, en momentos diferentes. En una primera instancia es obligación del contratante y derecho del contratista, de entregar y recibir - previa constitución de la garantía -, respectivamente, una suma determinada de dinero, con cargo a los recursos del contrato, con el objeto financiar al contratista en las prestaciones a su cargo (adquisición de bienes, servicios, obras etc). En segunda instancia el anticipo, en su resultado, constituye una obligación del contratista y un derecho del contratante, en los siguientes aspectos: -De inversión en los objetos determinados en el contrato y Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 5 de 17 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 de pago por amortización, por parte del contratista. -De recibir, por amortización, y/o hacer efectiva la garantía de anticipo, o de cumplimiento, según el Estatuto de Contratación vigente, por parte del contratante, por hechos del contratista que

impliquen mal manejo o incorrecta inversión de los dineros de propiedad pública. Las partes contratantes, acuerdan además en el contrato, las condiciones de efectividad, la proporción con el valor del contrato, la oportunidad en que debe entregarse, la vigilancia Estatal sobre las sumas y las amortizaciones”. (Cursiva fuera del original). No cabe entonces la menor duda de que los dineros entregados al contratista a título de anticipo en las condiciones descritas por la jurisprudencia son dineros públicos porque no se entregan como pago anticipado, lo cual haría propietario al contratista, y están destinados por la ley y el contrato a la financiación de su ejecución y, el hecho de que se hayan destinado al pago de comisiones por la adjudicación del contrato a favor del congresista demandado, tal como se acreditó en el proceso, configura la causal de pérdida de investidura de congresista prevista en el artículo 183.4 de la Constitución Nacional y artículo 296.4 de la Ley 5 de 1992”1. La distinción o diferenciación realizada sobre los conceptos de pago anticipado y anticipo, fue reiterada por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de la siguiente manera: “En este punto, vuelve a ser útil la distinción que esta Corporación ha desarrollado en torno a los conceptos de “anticipo” y “pago anticipado”, donde el principal criterio de diferenciación es la titularidad de esas sumas de dinero en términos patrimoniales, es decir, mientras el anticipo le pertenece a la administración, ello es, son dineros públicos; el pago anticipado representa el cumplimiento de la obligación de pago del

precio del contrato por parte de la administración, o sea, son dineros de propiedad del contratista”2. Establecida la naturaleza y alcance de los conceptos de pago anticipado y el anticipo, los mismos pueden ser definidos así: i) El pago anticipado es un pago efectivo del precio que se efectúa y se causa en forma anticipada. Por tanto, los recursos se integran al patrimonio del contratista desde su desembolso. ii) El anticipo es un adelanto o avance del precio del contrato destinado a apalancar el cumplimiento de su objeto, de modo que los recursos entregados por dicho concepto solo se integran al patrimonio del contratista en la medida que se cause su amortización, mediante la ejecución de actividades programadas del contrato. 1 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de agosto de 2001. Exp. AC-10966AC-11274. Consejero Ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá. 2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 29 de abril de 2015. Exp. 31.620. Consejera Ponente: Olga Mélida Valle De De La Hoz (E) Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 6 de 17 n: : 08 :

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De otra parte, con la expedición de la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de

corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, se estableció un requisito relacionado con el manejo del anticipo. En efecto, el artículo 91 estableció la obligación para el contratista de constituir una fiducia o patrimonio autónomo irrevocable, como garantía del buen manejo e inversión de los recursos que le sean entregados a título de anticipo. La mencionada obligación se aplica a los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, salvo que los mismos sean de menor o mínima cuantía3. En los contratos en los que no es obligatorio constituir una fiducia o un patrimonio autónomo para el manejo del anticipo, la entidad contratante debe adoptar medidas necesarias y razonables para asegurar la protección de los recursos económicos entregados al contratista. Por ello, la protección de los recursos económicos entregados al contratista, a título de pago anticipado o anticipo, debe realizarse con la constitución de las garantías establecidas en el ordenamiento jurídico para tal efecto4. 2.2. Equilibrio económico del contrato estatal. Concepto y circunstancias que pueden afectarlo De conformidad con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 la celebración y ejecución de los contratos estatales tiene como fin el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por su parte, los particulares que celebran y ejecutan contratos con las Entidades Estatales tendrán en cuenta

3 Ley 1474 de 2011: “Artículo 91. Anticipos. En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía. El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista. […]” 4 Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:

1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.

2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar […]”. “Artículo 2.2.1.2.3.1.10. Suficiencia de la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo. La Garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta la amortización del anticipo, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal. El valor de esta garantía debe ser el ciento por ciento (100%) de la suma

establecida como anticipo, ya sea este en dinero o en especie”. “Artículo 2.2.1.2.3.1.11. Suficiencia de la garantía de pago anticipado. La garantía de pago anticipado debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta que la Entidad Estatal verifique el cumplimiento de todas las actividades o la entrega de todos los bienes o servicios asociados al pago anticipado, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal. El valor de esta garantía debe ser el ciento por ciento (100%) del monto pagado de forma anticipada, ya sea este en dinero o en especie”. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 7 de 17 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. Así, con la celebración del contrato estatal surgen derechos y obligaciones para cada una de las partes que tienen como propósito, por un lado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la satisfacción del interés general. Por otro lado, generar un beneficio económico para el particular que colabora en su ejecución.

De esta manera, los contratos estatales se deben pactar sobre la base de la interdependencia entre las prestaciones, esto es, que exista reciprocidad entre los derechos y las obligaciones de las entidades y los particulares, de tal forma que estas sean equivalentes y se mantengan durante la ejecución contractual. Esto se fundamenta en el principio del equilibrio financiero del contrato previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 que prescribe lo

siguiente: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”. Sobre el principio del equilibrio financiero del contrato, el Consejo de Estado ha señalado que consiste “en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio”5. En concordancia, la doctrina ha indicado que con este principio, también denominado “el de la honesta equivalencia de prestaciones”, se privilegia el carácter conmutativo o sinalagmático que, por regla general, tiene

el contrato estatal, “lo que significa que las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte contractual se entienden como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca esa equivalencia en caso de su ruptura por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles e imputables o no a ellas”6. 5 Consejo de Estado. Sentencia del 28 de junio de 2012. Rad. Nro. 21990. C.P: Ruth Stella Correa Palacio. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 8 de 17 n: : 08 :

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Conforme a lo anterior el equilibrio financiero del contrato se constituye en un principio medular de la contratación estatal que busca, precisamente, mantener las mismas condiciones existentes al tiempo de su celebración, de tal suerte que las prestaciones de las partes permanezcan hasta su terminación. De este modo, si la equivalencia entre las prestaciones se quebranta por causas no imputables a quien resulte afectado es necesario adoptar las medidas correspondientes para restablecer la ecuación contractual. Además de lo previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, la obligación de mantener el equilibrio económico del contrato se encuentra establecida en diferentes disposiciones de dicha Ley. En efecto, el numeral 3 del artículo 4 ibidem señala que las Entidades Estatales

solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. Asimismo, el numeral 8 del artículo en comento señala que las entidades deberán adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa, para lo cual se emplearán los mecanismos de revisión y reajuste de precios. Por su parte, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 indica que el contratista tiene derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. Adicionalmente, el numeral 1 del artículo 14 establece que en los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Según se advierte, el EGCAP establece la necesidad de mantener durante la ejecución del contrato el equilibrio o equivalencia de las prestaciones de las partes surgidas al momento de contratar, para lo cual determina deberes y derechos para las Entidades Estatales y los contratistas en pro de su conservación. Dentro de estas obligaciones se prevé el deber de la entidad de adoptar las medidas correspondientes de manera que se pueda precaver las 6 IBAÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. La conmutatividad del contrato estatal y su equilibrio económico y financiero. La obligación de conservarlo, su ruptura y la obligación de restablecerlo según la ley y la jurisprudencia. En: PALACIO JARAMILLO, María Teresa (editora académica). Contratos Estatales. Tomo II. 2022. Bogotá: Universidad del Rosario. P. 630 Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 9 de 17 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 diferencias que se lleguen a presentar como consecuencia de la vulneración del principio del equilibrio económico del contrato y evitar una mayor onerosidad.

En relación con las causas por las cuales puede verse afectado el equilibrio económico del contrato y su procedencia el Consejo de Estado ha desarrollado ampliamente la materia. En tal sentido, ha manifestado reiteradamente que el desequilibrio económico del contrato se puede presentar por diferentes situaciones: “a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius

variandi-, sean éstas abusivas o no. b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato. c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él. En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador asumiendo mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdidao nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura”7. En lo que atañe a la procedencia del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato cuando este se vulnera, la jurisprudencia ha señalado que para estos efectos es imperativo la prueba del menoscabo, demostrar que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales8. Además, es necesario que las reclamaciones para el restablecimiento se realicen en la oportunidad debida, de manera que si las solicitudes, o salvedades “no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”.

7 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31