CCE - Concepto 117 de 2022

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CCE-DES-FM-17

ACUERDOS COMERCIALES – Fuentes – Aplicabilidad – Incorporación Los tratados bilaterales de comercio con capítulos sobre contratación pública son hoy en día una realidad en el ordenamiento jurídico colombiano y las normas de contratación nacionales, como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deben ser aplicadas en la práctica con la debida observancia de las obligaciones internacionales del Estado, so pena de causar responsabilidad por incumplimiento de dichas obligaciones. De esta forma, los acuerdos comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido consagra derechos y obligaciones en distintas materias, entre estas las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial, por ser un tratado que celebra el gobierno con otros Estados, debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por una ley de la República. ACUERDOS COMERCIALES ― Entidades estatales ― Deber de verificación […] las entidades estatales tienen la obligación de identificar los Acuerdos Comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones previstas en materia de compras y contratación pública. Para ello, las entidades estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras y contratación pública de los acuerdos comerciales contienen: i) una lista de las entidades estatales incluidas en el acuerdo comercial; ii) los valores (umbrales) a partir de los

cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación; y, iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial. UMBRAL – ACUERDO COMERCIAL – DERECHOS ESPECIALES DE GIRO – DEG – Valor a partir del cual es aplicable un acuerdo comercial Respecto de los valores -umbralesa partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación, es de anotar que los valores generalmente son negociados en dólares de los Estados Unidos de América o en Derechos Especiales de Giro (DEG)— Special Drawing Rights, SDR por sus siglas en inglés ―. Frente a este último, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo es el encargado de señalar, con la periodicidad definida en cada Acuerdo Comercial, el valor de conversión de estas monedas a pesos colombianos para determinar el umbral aplicable y la Agencia pone dichos valores a disposición de los partícipes del Sistema de Compra Pública en el siguiente enlace: https://colombiacompra.gov.co/compradores/acuerdos-comerciales-y-trato-nacional-porreciprocidad EXCEPCIONES – ACUERDOS COMERCIALES – Alcance Por su parte, los Acuerdos Comerciales contemplan excepciones a la aplicación de los compromisos y obligaciones contenidos en estos, por tanto, si un proceso de contratación se encuentra cobijado por una excepción, las obligaciones y compromisos del correspondiente Acuerdo Comercial no regirán el proceso de contratación. Las excepciones no aplican de manera uniforme a todas las entidades y a todos los acuerdos comerciales; por tanto, para determinar las excepciones aplicables a cada Acuerdo Comercial y a

cada entidad cubierta, durante la etapa de planeación del proceso de selección, las entidades debenPágina 2 de 16 consultar el cubrimiento del acuerdo comercial y si existen excepciones aplicables a su proceso de contratación particular. COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Decreto Ley 4170 de 2011 – Naturaleza jurídica – Objeto El legislador determinó que su objetivo sería servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado, al ser consciente de la necesidad de contar en la estructura del Estado con un órgano técnico especializado que asumiera la tarea de formular políticas públicas, normas y unificar los procesos de contratación estatal, facultando a la Agencia para «difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores prácticas para las compras y la contratación pública», de conformidad con el numeral 10 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011. […] En este contexto, concretamente el numeral 2 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011 señala que una de las funciones de la Agencia Nacional de Contratación Pública es «desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado y promuevan las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos generales que deben gobernar la actividad contractual de las entidades públicas». COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Funciones – Expedición – Guías – Manuales –

Circulares En ejercicio de estas competencias conferidas por el Decreto Ley 4170 de 2011, Colombia Compra Eficiente ha expedido Guías, Manuales y Circulares, los cuales pueden ser calificados como herramientas de apoyo a los partícipes de la contratación pública. OBLIGATORIEDAD – Actos – Colombia Compra Eficiente En otras palabras, lo que define la obligatoriedad de determinado acto que expida la entidad no es que se adopte mediante Circular Externa, sino que el contenido sea de aquellos cuya regulación ha sido encargada por el legislador o el Presidente de la República a la Agencia Nacional de Contratación Pública. Lo anterior hace referencia a uno de los elementos de los actos administrativos: la competencia. Además, para que un acto expedido por esta entidad sea obligatorio, debe reunir todos los demás elementos de un acto administrativo, entendido este, desde su concepción clásica, como la manifestación unilateral de voluntad de la Administración, en ejercicio de la función administrativa, con el potencial de producir efectos jurídicos. ACUERDOS COMERCIALES – MANUALES – Alcance Ahora bien, tratándose del Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación, como lo indicó esta Subdirección en el Concepto con radicado No. 2201913000008425 del 13 de noviembre de 2019, «Las entidades estatales pueden hacer uso del “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación”, expedido por Colombia Compra Eficiente como herramienta orientadora para conocer la cobertura de los

Acuerdos Comerciales y los plazos correspondientes, sin embargo, el uso del manual no exime a la entidad del deber de conocer y aplicar cada Acuerdo Comercial». En otras palabras, el Manual es una herramienta de orientación, pero no exime a las entidades estatales de verificar la cobertura y aplicar los acuerdos comerciales que resulten obligatorios en el correspondiente procedimientoPágina 3 de 16 de selección. Lo anterior guarda consonancia con los artículos 2.2.1.2.4.1.1. y 2.2.1.2.4.1.2. del Decreto 1082 de 2015, que disponen, respectivamente, que: «Las Entidades Estatales deben adelantar los Procesos de Contratación de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos Comerciales, cuando estos les sean aplicables» y que «Si un mismo Proceso de Contratación está sometido a varios Acuerdos Comerciales, la Entidad Estatal debe adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la totalidad de los compromisos previstos en los Acuerdos Comerciales». De esta manera, las entidades estatales y los procesos contractuales cubiertos por los tratados suscritos entre Colombia y otros Estados son aquellos que aparecen en sus listas. Por ello, la determinación de si tales acuerdos comerciales aplican o no en un determinado procedimiento de selección corresponde realizarlo a cada entidad estatal, consultando el ámbito de cobertura de cada Acuerdo Comercial. Bogotá D.C., 24 Marzo 2022 Señor DIANA MARCELA MARTÍNEZ RODRÍGUEZ Ibagué, Tolima Concepto C – 117 de 2022

Temas:

ACUERDOS COMERCIALES – Fuentes – Aplicabilidad – Incorporación / ACUERDOS COMERCIALES ― Entidades estatales ― Deber de verificación / UMBRAL – ACUERDO

Concepto C – 117 de 2022

Temas:

ACUERDOS COMERCIALES – Fuentes – Aplicabilidad – Incorporación / ACUERDOS COMERCIALES ― Entidades estatales ― Deber de verificación / UMBRAL – ACUERDO COMERCIAL – DERECHOS ESPECIALES DE GIRO – DEG – Valor a partir del cual es aplicable un acuerdo comercial / EXCEPCIONES – ACUERDOS COMERCIALES – Alcance / COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Decreto Ley 4170 de 2011 – Naturaleza jurídica – Objeto / COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Funciones – Expedición – Guías – Manuales – Circulares / OBLIGATORIEDAD – Actos – Colombia Compra Eficiente / ACUERDOS COMERCIALES – MANUALES – Alcance

Radicación: Respuesta a consulta P20220209001286

Estimada señora Martínez: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 9 de febrero de 2022Página 4 de 16

1. Problemas planteados Usted realiza la siguiente pregunta: «Necesito aclarar cómo se aplican las excepciones y las cuantías para los DEG derivado de los acuerdos comerciales».

2. Consideraciones Para resolver su consulta, se analizará el tema de la contratación pública y los tratados internacionales, particularmente los relativo a las excepciones y los valores a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación.

2.1. Contratación Pública y tratados internacionales El derecho de la contratación estatal ha dejado de ser un fenómeno estrictamente

cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación.

2.1. Contratación Pública y tratados internacionales El derecho de la contratación estatal ha dejado de ser un fenómeno estrictamente doméstico. Desde hace varias décadas existen instrumentos normativos, buenas prácticas y soft law que hacen parte del «nuevo sistema de fuentes» de la contratación pública en diversos ordenamientos jurídicos en el mundo. La transformación de los sistemas locales ha sido de tal magnitud y tan evidente resulta la existencia de un orden internacional que la doctrina se refirió, hace más de dos décadas, a este cuerpo de normas e ideas sobre contratación estatal como «una reforma global»1 o, incluso, una «revolución global»2. Esta revolución global en materia de contratación estatal es un fenómeno jurídico, en alguna medida imbricado con el fenómeno más amplio de la globalización, en el cual se cuentan actores diversos, como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil, que cuenta con una ley modelo en materia de contratación pública 3, los organismos multilaterales de crédito que han actuado como catalizadores de reforma de los sistemas locales 4. De igual forma, la liberalización de los mercados de contratación mediante acuerdos plurilaterales de comercio como el Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC, acuerdos regionales como la Unión Europea, o acuerdos bilaterales de

1 DON WALLACE. The changing world of national procurement systems: global reformation. Public procurement law review 4.2, 1995: 57-62.

2 SUE ARROWSMITH; LINARELLI, John; WALLACE, Don. Regulation public procurement-national and international perspectives. Kluwer Law International BV, 2000. 3 SUE ARROWSMITH. Public procurement: An appraisal of the UNCITRAL model law as a global standard. International & Comparative Law Quarterly, 2004, vol. 53, no 1, p. 17-46. 4 SOPE WILLIAMS-ELEGBE. The World Bank's influence on procurement reform in Africa. African Journal of International and Comparative Law , 2013, vol. 21, no 1, p. 95-119; SOPE WILLIAMS-ELEGBE. Public Procurement and Multilateral Development Banks: Law, Practice and Problems. Bloomsbury Publishing, 2017.Página 5 de 16 comercio con capítulos de contratación estatal, lo cual tiene importantes efectos para el asunto analizado en este concepto. Los tratados bilaterales de comercio con capítulos sobre contratación pública son hoy en día una realidad en el ordenamiento jurídico colombiano y las normas de contratación nacionales, como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deben ser aplicadas en la práctica con la debida observancia de las obligaciones internacionales del Estado, so pena de causar responsabilidad por incumplimiento de dichas obligaciones. De esta forma, los acuerdos comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido consagra derechos y obligaciones en distintas materias, entre estas las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial, por ser un tratado que celebra el Gobierno con otros Estados, debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por una ley de la República5. Uno de los aspectos que presenta mayor complejidad a nivel internacional en materia de contratación pública se refiere al concepto de contratación pública cubierta.

Estados, debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por una ley de la República5. Uno de los aspectos que presenta mayor complejidad a nivel internacional en materia de contratación pública se refiere al concepto de contratación pública cubierta. Esto es, las transacciones que se entienden comprendidas dentro del acuerdo, y a las cuales deben, en consecuencia, aplicarse los estándares de protección acordados. Para poder determinar qué es contratación cubierta es necesario revisar el instrumento normativo preciso cuya protección se invoca –el tratado– y determinar si la transacción que se alega como cubierta lo está o no. Por esta razón, las entidades estatales tienen la obligación de identificar los Acuerdos Comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones previstas en materia de compras y contratación pública. Para ello, las entidades estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras y contratación pública de los acuerdos comerciales contienen: i) una lista de las entidades estatales incluidas en el acuerdo comercial; ii) los valores a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación; y, iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial.

5 La Constitución Política, en el artículo 189, numeral 2, dispone que el Presidente de la República debe: «Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios

que se someterán a la aprobación del Congreso». Así mismo, en el artículo 150, numeral 16, establece que el Congreso de la República debe: «Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados».Página 6 de 16 En suma, la finalidad de celebrar acuerdos comerciales es el cumplimiento recíproco de las obligaciones que estos contienen. Por ello, dependiendo del tratado y su contenido, se podrá determinar específicamente el tipo de obligaciones que Colombia tendrá que cumplir. Respecto de los valores a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación, debe señalarse que los valores generalmente son negociados en dólares de los Estados Unidos de América o en Derechos Especiales de Giro (DEG) –Special Drawing Rights, SDR por sus siglas en inglés–. Frente a este último, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo es el encargado de señalar, con la periodicidad definida en cada Acuerdo Comercial, el valor de conversión de estas monedas a pesos colombianos para determinar el umbral aplicable y la Agencia pone dichos valores a disposición de los partícipes del Sistema de Compra Pública en el siguiente enlace: https://colombiacompra.gov.co/compradores/acuerdos-comerciales-y-tratonacional-porreciprocidad Por su parte, los Acuerdos Comerciales contemplan excepciones a la aplicación de los compromisos y obligaciones contenidos en estos, por tanto, si un proceso de contratación se encuentra cobijado por una excepción, las obligaciones y compromisos del

reciprocidad Por su parte, los Acuerdos Comerciales contemplan excepciones a la aplicación de los compromisos y obligaciones contenidos en estos, por tanto, si un proceso de contratación se encuentra cobijado por una excepción, las obligaciones y compromisos del correspondiente Acuerdo Comercial no regirán el proceso de contratación. Las excepciones no aplican de manera uniforme a todas las entidades y a todos los acuerdos comerciales; por tanto, para determinar las excepciones aplicables a cada Acuerdo Comercial y a cada entidad cubierta, durante la etapa de planeación del proceso de selección, las entidades deben consultar la cobertura del acuerdo comercial y si existen excepciones aplicables a su proceso de contratación particular. En este marco, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió el Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación, con el fin de lograr que las entidades estatales cumplan, en la práctica, de manera sencilla las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado. Este manual, sin introducir ninguna modificación o restricción a los tratados, condensa y explica los deberes internacionales del Estado colombiano que deben iluminar la actuación de las entidades estatales contratantes y por tanto, el Manual para manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación se constituye como una herramienta orientadora para conocer la cobertura de los Acuerdos Comerciales y los plazos correspondientes. Sin embargo, el uso del manual no exime a la entidad del deber de conocer y aplicar cada Acuerdo Comercial.

Así las cosas, en el Anexo 1 del Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación se encuentran listadas las excepciones que aplican por acuerdo comercial a las entidades del nivel nacional cubiertas por los Acuerdos. El Anexo 2 contiene las excepciones a la aplicación de los AcuerdosPágina 7 de 16 Comerciales para las entidades del nivel departamental y el Anexo 3 las aplicables a las entidades del nivel municipal. Finalmente, el Anexo 4 establece el listado de excepciones a la aplicación de los compromisos y obligaciones contenidos en los acuerdos comerciales y se constituye como el anexo al cual pueden remitirse las entidades para conocer a qué hacen referencia los números relacionados en los Anexos 1, 2 y 3. A modo de ejemplo, tratándose del Acuerdo Comercial con Estados Unidos, las excepciones que aplican a las entidades del nivel nacional corresponden a las establecidas en el numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 12, 14, 15, 16, 17, 19, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 40, 41, 42, 43, 45, 46 del Anexo 4. Remitiéndose a lo establecido por el Anexo 4, las excepciones mencionadas corresponden a las siguientes: Número Excepción 1 Los acuerdos o asistencia incluidos los acuerdos de cooperación, las donaciones, los préstamos, las subvenciones, las aportaciones de capital, las garantías, los avales y los incentivos fiscales.

2 El suministro estatal de mercancías o servicios a personas o a Entidades Estatales del nivel territorial. 3 Las compras que tengan el propósito directo de proveer asistencia extranjera. 4 La contratación realizada de conformidad con un procedimiento o condición particular de una organización internacional o financiada mediante donaciones, préstamos u otras formas de asistencia internacionales, cuando tenga que hacerse de una forma no contemplada en el Acuerdo Comercial. 5 Los contratos de empleo público y medidas relacionadas. 6 La contratación de servicios de agencias fiscales, servicios de depósito, servicios de liquidación y gestión para instituciones financieras, servicios vinculados a la deuda pública. 7 La contratación pública de servicios bancarios o financieros referidos al endeudamiento público o a la administración de pasivos. 12 La adquisición o arrendamiento de bienes inmuebles (tierras, edificios, etc.) o los derechos sobre estos. 14 Las convocatorias limitadas a Mipyme. 15 Las contrataciones relacionadas con los programas de reinserción a la vida civil originados en procesos de paz, ayuda a los desplazados por la violencia, apoyo a los pobladores de zonas en conflicto y en general los programas derivados de la solución del conflicto armado.Página 8 de 16 16 Las contrataciones que realicen las misiones del servicio exterior de Colombia exclusivamente para su funcionamiento y gestión. 17 Los contratos interadministrativos. 19 La adquisición de bienes requeridos en la ejecución de servicios de investigación y desarrollo. 32 Los siguientes servicios de investigación y desarrollo del Clasificador Central de Productos (CPC versión 1.0):

• División 81. Servicios de Investigación y Desarrollo. - Grupo 835. Servicios Científicos y Otros Servicios Técnicos. - Clase 8596. Servicios de procesamiento de datos requeridos en la ejecución de actividades científicas y tecnológicas. - Clase 8597. Organización de eventos requeridos en la ejecución de actividades científicas y tecnológicas.

33 Los siguientes servicios de ingeniería y arquitectura del Clasificador Central de Productos (CPC versión 1.0): - Clase 8321. Servicios de arquitectura. - Clase 8334. Servicios de diseño de ingeniería. - Clase 8335. Servicios de ingeniería durante la fase de construcción y de instalación. 34 Los siguientes servicios públicos del Clasificador Central de Productos (CPC versión 1.0): - División: 69. Servicios de distribución de electricidad; servicios de distribución de gas y agua por tubería. - División: 94. Servicios de alcantarillado y eliminación de desperdicios, servicios de saneamiento y otros servicios de protección del medio ambiente. - Telecomunicaciones básicas (no incluye los servicios de telecomunicaciones de valor agregado). 35 Los siguientes servicios sociales del Clasificador Central de Productos (CPC versión 1.0): - División 91. Administración pública y otros servicios para la comunidad en general; servicios de seguridad social de afiliación obligatoria. - División 92. Servicios de enseñanza. - Grupo 931. Servicios de salud humana. 36 Los servicios de impresión del Clasificador Central de Productos (CPC versión 1.0).Página 9 de 16 37 La elaboración de programas de televisión del Clasificador Central de Productos (CPC versión 1.0). - Subclase 96121. Servicios de producción de películas cinematográficas, cintas de video y programas de televisión. 40

37 La elaboración de programas de televisión del Clasificador Central de Productos (CPC versión 1.0). - Subclase 96121. Servicios de producción de películas cinematográficas, cintas de video y programas de televisión. 40 Las contrataciones de bienes contenidas en la Sección 2 (Alimentos, Bebidas y Tabaco; Textil y Confección y Productos de Cuero) del Clasificador Central de Productos (CPC versión 1.0) de las Naciones Unidas, para el Comando General de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional, Armada Nacional, Fuerza Aérea Nacional, y Policía Nacional, así como la Agencia Logística y del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional. 41 Las contrataciones del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural de alimentos, insumos agropecuarios y animales vivos, relacionadas con los programas de apoyo a la agricultura y asistencia alimentaria. 42 Las contrataciones de bienes contenidas en la Sección 2 (Alimentos, Bebidas y Tabaco; Textil y Confección y Productos de Cuero) del Clasificador Central de Productos (CPC versión 1.0) de las Naciones Unidas, dirigidas a programas de asistencia social realizadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF–. 43 La contratación de materiales y tecnología nuclear realizada por el Servicio Geológico Colombiano. 45 Las contrataciones de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil –AEROCIVIL–. 46 Las contrataciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil para la preparación y

realización de elecciones. En suma, dado que el ordenamiento jurídico colombiano, respecto a las compras públicas, en el artículo 2.2.1.2.4.1.1 del Decreto 1082 de 2015, dispuso que: «Las Entidades Estatales deben adelantar los Procesos de Contratación de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos Comerciales, cuando estos les sean aplicables», cada entidad estatal dependiendo del tratado y su contenido, deberá determinar específicamente el tipo de obligaciones que rigen los procesos de contratación, para lo cual debe determinar si es una de las entidades cubiertas por el acuerdo, si el proceso se encuentra dentro de los umbrales para su aplicación, así como si existen excepciones que conlleven que algún acuerdo comercial no sea aplicable. 2.4 Vinculatoriedad de las Guías, Manuales y Circulares La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011, como una Unidad Administrativa Especial, descentralizada de la Rama Ejecutiva del orden nacional, adscrita al Departamento Nacional de Planeación.Página 10 de 16 El legislador determinó que su objetivo sería servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado, al ser consciente de la necesidad de contar en la estructura del Estado con un órgano técnico especializado que asumiera la tarea de formular políticas públicas, normas y unificar los procesos de contratación estatal, facultando a la Agencia para «difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores prácticas para las compras y la contratación pública», de conformidad con el numeral 10 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011. En este contexto, concretamente el numeral 2 del artículo 3 del Decreto Ley 4170

tecnológicos y mejores prácticas para las compras y la contratación pública», de conformidad con el numeral 10 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011. En este contexto, concretamente el numeral 2 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011 señala que una de las funciones de la Agencia Nacional de Contratación Pública es «desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado y promuevan las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos generales que deben gobernar la actividad contractual de las entidades públicas». Asimismo, el numeral 5 del mismo artículo otorga la facultad para expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública. En ejercicio de estas competencias conferidas por el Decreto Ley 4170 de 2011, Colombia Compra Eficiente ha expedido Guías, Manuales y Circulares, los cuales pueden ser calificados como herramientas de apoyo a los partícipes de la contratación pública. A pesar de que el Decreto Ley 4170 de 2011 no contiene de manera expresa los vocablos Guía o Manual, Colombia Compra Eficiente, a partir del 2013, los ha expedido como instrumentos y herramientas que facilitan las compras y la contratación pública y promueven las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad. El Decreto 1510 de 2013, por el cual se reglamentó el sistema de compras y contratación pública,

compilado por el Decreto 1082 de 2015, a pesar de que se refiere de forma expresa a los Manuales y Guías, no distingue o precisa el concepto de cada uno. Bajo las denominaciones de Guías, Manuales, instructivos y protocolos muchas entidades del Estado han adoptado herramientas e instrumentos para definir criterios técnicos, fijar procedimientos, estandarizar procesos y establecer metodologías, aunquePágina 11 de 16 no existe un significado unívoco que defina cada herramienta6. Dentro del funcionamiento interno de esta entidad, los Manuales han sido entendidos como documentos que tratan de manera general aspectos fundamentales y elementales de un tema. Su contenido tiende a ser teórico y su finalidad es aclarar los puntos más importantes del asunto abordado. Por ejemplo, la entidad ha elaborado manuales para determinar y verificar los requisitos habilitantes o para el manejo de los acuerdos comerciales en los procesos de contratación. Las Guías, por su parte, se han entendido como documentos técnicos que indican generalmente un procedimiento sobre cómo deben operarse ciertos temas por parte de los partícipes del Sistema de Compra Pública. Así, por ejemplo, se han expedido guías de compras públicas socialmente responsables o guía para la liquidación de los contratos estatales, la cual fija un procedimiento para el efecto. 2.4.1 Obligatoriedad de los instrumentos y herramientas expedidas por Colombia Compra Eficiente Para el año 2016, frente a los documentos indicados se sostuvo que los Manuales y Guías, como instrumentos o herramientas de buenas prácticas y facilitadores de la

comprensión de la normativa del Sistema de Compra Pública, solo eran obligatorios cuando se acogían a través de una circular, de manera que si las entidades estatales se apartaban de esas buenas prácticas tenían una carga de argumentación que debía quedar consignada de manera expresa en los documentos del proceso. Las circulares externas, al ser actos administrativos generales, eran obligatorias siempre que se hubieran publicado en el Diario Oficial, en este sentido, las directrices, manuales, guías o lineamientos que se adopten por circular o cualquier otro acto administrativo vinculante eran obligatorias para los partícipes del Sistema de Compra

6 Por ejemplo, para Colciencias los manuales «son instrumentos administrativos que se elaboran para determinar en forma explícita, ordenada y sistemática información sobre objetivos, políticas, atribuciones, organización y procedimientos de los órganos de una institución. Se caracterizan por desarrollar criterios generales sobre un