CCE - Concepto 129 de 2023

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Contenido – Finalidad El 31 de diciembre de 2020, en congruencia con el «Pacto por el emprendimiento, la formalización y la productividad» del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, el Presidente de la República sancionó la Ley 2069 para impulsar el nacimiento de nuevas empresas que incentiven la generación de empleo en país. Dicha Ley busca generar la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora, y por ello, tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad. De esta manera, la ley en comento también concreta la «Política de formalización empresarial» del Documento CONPES 3956 del 8 de enero de 2019. Por ello, la ley impulsa medidas para i) reducir cargas y trámites para los emprendedores del país; ii) facilitar su acceso al sistema de compras y contratación pública; iii) incentivar el crecimiento económico con la llegada de más actores al ecosistema de inversión y financiación; iv) focalizar esfuerzos, optimizar la gestión de recursos e incentivar una visión integral del desarrollo productivo a través del fortalecimiento institucional; v) facilitar la apropiación del emprendimiento y la cultura emprendedora en la juventud colombiana; así como vi) otorgar beneficios para emprendedores, especialmente, estableciendo un

enfoque diferencial respecto a los miembros de las poblaciones más vulnerables, que les permita avanzar en su actividad y desarrollar sus iniciativas. MIPYMES – Criterios diferenciales – Decreto 1860 de 2021 – Contenido – Distinciones El segundo inciso del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, dispone que el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales en favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipyme, respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes, cuando sean aplicables». En desarrollo de este enunciado normativo, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adicionó al Decreto 1082 de 2015 el artículo 2.2.1.2.4.2.18, […] […] Se deben diferenciar, pues, dos circunstancias: i) una es la limitación de una convocatoria a Mipyme – regulada en los artículos 2.2.1.2.4.2.2. al 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015, modificados por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021– y ii) otra es el establecimiento de criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas –regido por el artículo 2.2.1.2.4.2.18., adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021–. Tanto es así que el parágrafo 3 del artículo 2.2.1.2.4.2.18. establece que «Lo previsto en esta norma […] no rige en las convocatorias limitadas que se realicen conforme a los artículos

2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 de este Decreto». Pero lo anterior no significa que las entidades estatales no deban aplicar los criterios diferenciales para promover y facilitar la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme domiciliadas en Colombia, o que deban esperar una reglamentación de los requisitos, pues el artículo 2.2.1.2.4.2.18. no supedita su eficacia a un desarrollo reglamentario posterior y además se remite expresamente a las normas que deben tenerse en cuenta. Por tanto, estos criterios diferenciales han de establecerse, de conformidad con mencionado artículo 2.2.1.2.4.2.18., el artículo 12, numeral 1, de la Ley 590 de 2000 y el artículo 2.2.1.13.2.2 del Decreto 1074 de 2015, Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, o la norma que lo modifique, derogue o sustituya. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 1 de 21 n: : 08 :

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

LEY 2024 DE 2020 – Plazos justos – Finalidad El 23 de julio de 2020, el gobierno nacional sancionó la Ley 2024, “Por medio de la cual se adoptan normas de pago en plazos justos en el ámbito mercantil y se dictan otras disposiciones en materia de pago y facturación”. En armonía con el artículo 871 del Código de Comercio, conforme con el artículo 1

de la ley en comento, la norma “[…] tiene como objeto desarrollar el principio de buena fe contractual, mediante la adopción de una serie de medidas que protejan a las personas naturales y jurídicas que sean sometidas a condiciones contractuales gravosas en relación con los procedimientos y plazos de pago y facturación de sus operaciones comerciales, incorporando la obligación de pago en plazos justos”. Desde la concepción del proyecto de ley, el Congreso de la República observó que las empresas de gran tamaño pagaban a sus proveedores y subcontratistas –usualmente mipymes– en plazos extensos, sin justificación de ningún tipo. Dado que estos plazos se insertan en contratos de adhesión, agrega que quienes deseen contratar con las grandes empresas deben aceptar los términos contractuales redactados unilateralmente, donde se incluyen estos plazos desmesurados para pagar obligaciones ejecutadas, generando una carga gravosa para las micro, pequeñas y medianas empresas. Por lo demás, manifiesta que las grandes empresas tienen una serie de políticas internas que conllevan a cumplir con múltiples requisitos al momento de la presentación de las facturas para el pago: “Entonces, tenemos al pequeño productor que sabe de antemano que la factura puede demorar unos cinco días en su pago, no obstante, previo a su radicación o recepción por parte de la empresa contratante, esta debe expedir certificado de recibo a conformidad, que a discrecionalidad de esta puede tardar el tiempo que a bien tenga, generando demoras aún de mayor tiempo”. En este contexto, la ley pretende frenar dichas prácticas abusivas, por lo que la buena fe es el parámetro de referencia que en materia contractual

protege al contratante débil contra el mas fuerte en el marco de los contratos de adhesión. PLAZOS JUSTOS – Contratación estatal – Aplicación […] es necesario tener en cuenta que el artículo 22 del Código de Comercio también dispone que “Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”. Esta norma define la aplicación de la Ley 2024 de 2020, especialmente, cuando el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.57.1.1 del Decreto 1074 de 2015 –adicionado por el 1733 de 2020– prescribe que “En concordancia con lo estipulado en los artículos 11 y 22 del Código de Comercio, la obligación de pago en plazos justos será aplicable respecto de las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles, aunque no sean consideradas comerciantes, y si el acto es mercantil para una de las partes”. De esta perspectiva, si el contratista realiza actos, actividades y operaciones que la ley califique como mercantiles, el contratante –con independencia de que sea del sector privado o público– estará sujeto a la obligación de pagos justos. Mas allá de lo previsto en los artículos 2 y 3 de la Ley 2024 de 2020, el inciso primero del artículo 11 ibidem dispone que “El Estado deberá ajustar sus procedimientos y políticas de facturación y pago a lo dispuesto en la presente ley”. Esta norma, incluida a partir del primer debate el Senado de la República, aplica a todas las entidades del Estado independiente de su régimen contractual, por lo que también son destinatarios de la obligación de pago en plazos justos, pues donde la disposición no distingue tampoco

le es permitido al intérprete distinguir. Para estos efectos, el inciso primero del artículo 4 precisa que “En aplicación del principio de buena fe contractual contemplado en el artículo 871 del Decreto 410 de 1971 – Código de Comercio–, todos los comerciantes y personas que sin tener calidad de comerciantes ejerzan operaciones mercantiles, deberán ajustar sus procedimientos y políticas de facturación y pago a lo Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 2 de 21 n: : 08 :

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 dispuesto en la presente ley, incorporando las siguientes disposiciones mínimas, sin que en ningún caso se exceda el plazo del que trata el artículo 3° de la presente ley […]” (Énfasis fuera de texto). Así las cosas, regla general, los términos serán los previstos en el artículo 3 ibidem, salvo que exista norma especial.

Esta precisión es importante, porque el artículo 12 prescribe que, sin perjuicio de la disponibilidad del Plan Anualizado de Caja –PAC–, “En los contratos regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que celebren las entidades estatales con una micro, pequeña o mediana empresa, según la normatividad vigente, los pagos deberán realizarse en un plazo máximo de sesenta (60) días calendario siguientes, a la aceptación de la factura”. Esta norma, incluida a partir del segundo debate en el Senado de la República, podría interpretase como una causal de exclusión de las entidades del régimen exceptuado del ámbito de aplicación de la ley. Sin embargo, conforme a lo explicado ut

supra, la Agencia no comparte esta conclusión ya que las entidades excluidas, por un lado, pueden celebrar contratos que sean mercantiles para el contratista sujetándose a los plazos comentados – artículo 22 del Código de Comercio, en concordancia con el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.57.1.1 del Decreto 1074 de 2015– y, por otro, independientemente del régimen jurídico de la entidad contratante, el Estado deberá ajustar sus procedimientos de pago a lo dispuesto en la norma en comento –inciso primero del artículos 7 y 11 de la Ley 2024 de 2020–. En consecuencia, si bien las entidades exceptuadas no están sujetas a la lex specialis del artículo 12 de la Ley 2024 de 2020, deben acatar el mandato de la lex generalis del artículo 3 ibidem con las circunstancias y plazos previstos en dicha disposición. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 3 de 21 n: : 08 :

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Bogotá D.C., 18 de Mayo de 2023 Señor Erick Cerquera Muñoz Bogotá D.C. Concepto C – 129 de 2023

Temas: LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Contenido – Finalidad / MIPYMES – Criterios diferenciales – Decreto 1860 de 2021 – Contenido – Distinciones / LEY 2024 DE 2020 – Plazos justos – Finalidad / PLAZOS JUSTOS – Contratación

estatal – Aplicación

Radicación: Respuesta a consulta P20230403003003

Respetado señor Cerquera: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 3 de abril de 2023.

1. Problemas planteados Respecto al régimen contractual de las Empresas Sociales del Estado, en el marco de las observaciones realizadas por el peticionario en marco del proceso de contratación RE-REQ024-2023, usted realiza las siguientes preguntas: i) “¿Deben o no incluir factores diferenciales Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 4 de 21

n: : 08 :

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 para la acreditación de experiencia para MIPYMES como lo establece el artículo 2.2.1.2.4.2.18. del Decreto 1860 de 2021?”, ii) “¿Tienen o no la obligación de dar cumplimiento a lo establecido en la Ley 2024 de 2020 que en su artículo 3 establece el de pago a plazos justos y determina a partir del 1 de Enero de 2022 la obligación general de efectuar el pago de sus obligaciones contractuales, en un término de máximo 45 días calendario improrrogables?” y iii) “¿Las ESE como entidad pública tienen la obligación de dar cumplimiento a las citadas normas o existe alguna condición especial por la cual estén exentas?”.

2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la interpretación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública1. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad de adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. De esta manera, le corresponderá a cada entidad definir la viabilidad técnica, jurídica y financiera de adelantar alguna gestión contractual en específico. Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones,

esto es, haciendo abstracción de las observaciones presentadas en el proceso contractual 1 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 5 de 21 n: : 08 :

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 mencionado en la solicitud y al margen de la decisión que adopte la entidad pública al resolverlas– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se abordarán los siguientes temas: i) vigencia y reglamentación de los criterios diferenciales y de puntajes adicionales de la Ley 2069 de 2020; ii) criterios diferenciales

y de puntaje adicional para Mipyme en el sistema de compra pública, introducidos por el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 y reglamentados por el Decreto 1860 de 2021; y iii) alcance de la Ley 2024 de 2020 sobre plazos justos en la contratación estatal. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente, en los Conceptos C-005 del 16 de febrero de 2021, C-029 del 23 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-160 del 20 de abril de 2021, C-031 del 1 de marzo de 2022, C-281 del 12 de mayo de 2022, C-245 de 02 de mayo 2022, C-326 del 18 de mayo de 2022, C-347 del 09 de junio de 2022, C-421 del 06 de julio de 2022, C-509 del 8 de agosto de 2022, C-627 del 29 de septiembre de 2022 y C-872 del 22 de diciembre de 2022, se pronunció sobre el contexto general de la Ley 2069 y sobre el alcance del artículo 32 de la Ley de Emprendimiento, haciendo también un análisis genérico sobre la Ley 2024 de 2020 en el Concepto C-644 del 22 de octubre de 20202. En lo pertinente, algunas consideraciones realizadas en los conceptos mencionados se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente. 2.1. Vigencia y reglamentación de los criterios diferenciales y de puntaje adicional de la

Ley 2069 de 2020 El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. De acuerdo con el artículo 84, “La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]”, lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida los decretos correspondientes que permitan la cumplida ejecución de esta Ley. En cuanto a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella “tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”3. Esto, a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las 2 Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos . 3 Texto del Proyecto de Ley 122 de 2020 Cámara. Exposición de motivos. Consultado el 29 de diciembre de 2021 en la página web: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/textos-radicadosVersió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 6 de 21 n: : 08 :

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 realidades socioeconómicas de cada región”. En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –Mipyme–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas4, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública5. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento6, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía7 y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación8.

Como se indicó, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las Mipyme en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las Mipyme al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación. Teniendo en cuenta que la consulta está relacionada con la interpretación del artículo 35 de la referida ley, a continuación, se estudiará el contenido y alcance de dicha

norma9. Dentro del referido capítulo se encuentran los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020, los cuales crean una serie de incentivos para las personas interesadas en celebrar contratos con el Estado. Por un lado, el artículo 31 introduce criterios diferenciales para el acceso de las Mipyme al sistema de compras y contratación pública, estableciendo que “Las Entidades Estatales de acuerdo con el análisis de Sector podrán incluir, en los Documentos del Proceso, requisitos diferenciales y puntajes adicionales, en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de las MIPYMES al mercado de Compras Públicas”. Además, el inciso segundo y el parágrafo del artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 disponen, respectivamente, que “El Gobierno Nacional reglamentará la definición de los criterios diferenciales, sobre reglas objetivas [relacionadas con “requisitos diferenciales” y “puntajes adicionales”] que podrán implementar las Entidades Estatales” (Corchetes fuera de texto) y que senado/p-ley-2020-2021/1957-proyecto-de-ley-161-de-2020 4 Artículos 2 al 29. 5 Artículos 30 al 36. 6 Artículos 37 al 45. 7 Artículos 46 al 73. 8 Artículos 74 al 83. 9 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta No. 670 del 11 de agosto de 2020. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 122 de 2020 Cámara. p. 13. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 7 de 21

n: : 08 :

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 “Dentro de los criterios diferenciales que reglamente el Gobierno Nacional se dará prioridad a la contratación de producción nacional sin perjuicio de los compromisos comerciales adquiridos con otros Estados”. Es decir, esta norma requiere el desarrollo reglamentario como una condición previa para su aplicación.

Por otra parte, el artículo 32 de la Ley 2069 de 202010 regula criterios diferenciales para los “emprendimientos y empresas de mujeres” en el sistema de compras y contratación pública. En relación con este aspecto, el inciso primero de la norma citada prescribe lo siguiente: De acuerdo con el resultado del análisis del sector, las entidades estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el Estatuto General de Contratación Administrativa, como medidas de acción afirmativa, para incentivar emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor. El contraste con la norma analizada anteriormente salta a la vista. Por un lado, a diferencia del artículo 31 de la Ley de Emprendimiento, los “criterios diferenciales” del artículo 32 ibídem –que incluyen tanto los “requisitos diferenciales” como los “puntajes adicionales”– aplican a “[…] los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y

concurso de méritos […]”, excluyendo las demás modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Por otra parte, sin distinciones ulteriores, la norma en comento también se extiende a todos los procedimientos que realicen las entidades estatales excluidas de la Ley 80 de 1993. No obstante, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 –al igual que el artículo 31– también alude a la necesidad del desarrollo normativo posterior. Al respecto, el parágrafo dispone que “La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional”. En ese sentido, la aplicación de criterios diferenciales en favor de mujeres y emprendimientos de mujeres está condicionada por el ejercicio de potestad reglamentaria, en 10 Ley 2069 de 2020 “Artículo 32. Criterios Diferenciales para Emprendimientos y Empresas de mujeres en el Sistema De Compras Públicas. De acuerdo con el resultado del análisis del sector, las entidades estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el Estatuto General de Contratación Administrativa, como medidas de acción afirmativa, para incentivar emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor. Parágrafo primero. La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional”. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 8 de 21

n: : 08 :

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 orden de establecer la regulación en marco de la cual las Entidades Estatales deben aplicar los criterios diferenciales del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020.

En este contexto, el pasado 24 de diciembre, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1860 de 2021, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. Esta norma se expidió con el propósito de adecuar el marco reglamentario de la contratación pública a las modificaciones normativas que se desprenden del Capítulo III de la Ley 2069 de 2020 –con excepción de los artículos 33 y 36–, realizando las adecuaciones requeridas para aplicar estas disposiciones, como indica el artículo 1 del Decreto 1860 de 202111. 2.2. Criterios diferenciales y de puntaje adicional para Mipyme en el sistema de compra pública, introducidos por el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 y reglamentados por el Decreto 1860 de 2021 El artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 introduce criterios diferenciales para el acceso de las Mipyme al sistema de compras y contratación pública. Para estos efectos, el inciso primero

dispone que “Las Entidades Estatales de acuerdo con el análisis de Sector podrán incluir, en los Documentos del Proceso, requisitos diferenciales y puntajes adicionales, en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de las MIPYMES al mercado de Compras Públicas”. No obstante, el inciso segundo y el parágrafo del artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 disponen, respectivamente, que “El Gobierno Nacional reglamentará la definición de los criterios diferenciales, sobre reglas objetivas [relacionadas con “requisitos diferenciales” y “puntajes adicionales”] que podrán implementar las Entidades Estatales» (Corchetes fuera de texto) y que “Dentro de los criterios diferenciales que reglamente el Gobierno Nacional se dará prioridad a la contratación de producción nacional sin perjuicio de los compromisos comerciales adquiridos con otros Estados”. Es decir, esta norma también dispone el desarrollo reglamentario como una condición previa para su aplicación. El segundo inciso del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, dispone que el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales 11 Decreto 1860 de 2021. “Artículo 1. Objeto. El presente Decreto tiene como propósito reglamentar los artículos 30, 31, 32,34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en relación con: el procedimiento de mínima cuantía, incluyendo disposiciones particulares que se refieren a la contratación con Mipyme y grandes almacenes; los criterios diferenciales para Mipyme, y la definición y los criterios diferenciales para los emprendimientos y empresas de mujeres; las convocatorias limitadas a Mipyme; el fomento a la ejecución de contratos estatales

por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional; así como la acreditación de los factores de desempate previstos en la Ley de Emprendimiento”. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 9 de 21 n: : 08 :

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 en favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipyme, respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes, cuando sean aplicables. En desarrollo de este enunciado normativo, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adicionó al Decreto 1082 de 2015 el artículo 2.2.1.2.4.2.18, el cual dispone lo siguiente: Criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas. De acuerdo con el numeral 1 del artículo 12 de la Ley 590 de 2000, según los resultados del análisis del sector, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos establecerán condiciones habilitantes diferenciales que promuevan y faciliten la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme domiciliadas en Colombia. Para el efecto, en función de los criterios de clasificación empresarial, los Documentos del Proceso deberán incorporar requisitos habilitantes diferenciales relacionados con alguno o

algunos de los siguientes aspectos:

1. Tiempo de experiencia.

2. Número de contratos para la acreditación de la experiencia.

3. Índices de capacidad financiera.

4. Índices de capacidad organizacional.

5. Valor de la garantía de seriedad de la oferta.

Los requisitos mencionados deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato, teniendo en cuenta el alcance de las obligaciones. En desarrollo de lo anterior, con la finalidad de beneficiar a las Mipyme, se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados frente a los demás proponentes que concurran al procedimiento de selección que no sean Mipyme. Con excepción de los procedimientos de selección abreviada por subasta inv