CCE - Concepto 140 de 2022

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CCE-DES-FM-17

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA – factores de desempate Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal. En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación», «Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma

cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía». Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección.

CRITERIOS DE SUBSANABILIDAD – LEY 2069 DE 2020

Para establecer responder la consulta es necesario precisar los siguientes aspectos: i) el momento en el que el proponente debe aportar los documentos que acreditan las causales del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, ii) si la no entrega de estos documentos es subsanable y iii) si es posible solicitar los documentos que acreditan los factores de desempate en la audiencia de adjudicación. Para estos efectos, es necesario realizar algunas consideraciones sobre el alcance de la regla de subsanabilidad en los procesos de selección. La subsanabilidad es un mecanismo previsto en los procedimientos regulados por el Estatuto de Contratación Estatal de Colombia. Esta regla, prevista en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, permite que los proponentes puedan enmendar, corregir o modificar los errores en los documentos de la oferta respecto a los requisitos habilitantes. Además, la posibilidad de subsanar estos documentos tiene como propósito: […] materializar un principio general de primacía de lo sustancial sobre lo formal, adoptando medidas de saneamiento del proceso de selección tendientes a que los meros defectos formales, que no afecten sustancialmente la oferta, referidos a la documentación o instrumentalización de la misma,

priven a la administración de considerar una oferta por causa de tales falencias DOCUMENTOS TIPO – formatos 10 y 11 – LEY 2069 DE 2020 – artículo 35 – FACTORES DE DESEMPATE Dado esto, esta Agencia expidió la Resolución 161 de 2021, en procura de acoger los factores establecidos en la mencionada ley y, al efecto, fue modificado el numeral 4.6 del documento base de los documentos tipo los documentos tipo de obra pública de infraestructura de transporte adelantadosPágina 2 de 20 bajo la modalidad de licitación pública -Versión 3-, adoptados mediante la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020 y de los documentos tipo de obra pública para proyectos de agua potable y saneamiento básico bajo la modalidad de licitación pública, expedidos a través de la Resolución 248 del 1 de diciembre de 2020 y los de la modalidad llave en mano, adoptados por la Resolución 249 del 1 de diciembre de 2020 con la finalidad de incluir los criterios establecidos por la Ley. En concordancia con este propósito, el artículo 2 de la Resolución 161 de 2021 incluyó el «Formato 10 -Criterios de desempate» a los documentos tipo de obra pública de infraestructura de transporte adelantados bajo la modalidad de licitación pública -Versión3-, adoptados mediante la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, a los documentos tipo de interventoría de obra pública infraestructura de transporte adelantados bajo la modalidad de concurso de méritos, incorporados por medio de la Resolución 256 del 11 de diciembre de 2020 y de los documentos tipo de obra pública

para proyectos de agua potable y saneamiento básico adelantados bajo la modalidad de licitación pública, acogidos a través de la Resolución 248 del 1 de diciembre de 2020, y los de la modalidad llave en mano, adoptados por la Resolución 249 del 1 de diciembre de 2020. Conforme a lo anterior, la finalidad del Formato 10 es, precisamente, la acreditación de factores de desempate en el caso de personas jurídicas pues, en virtud de la Resolución 161 de 2021, se preferirá a aquellas en las que «…participen mayoritariamente mujeres cabeza de familia y/o mujeres víctimas de violencia intrafamiliar, para lo cual el representante legal o el revisor fiscal, según corresponda, diligenciará el «Formato 10A -Participación mayoritaria de mujeres cabeza de familia y/o mujeres víctimas de violencia intrafamiliar (persona jurídica)», mediante el cual certifica, bajo la gravedad de juramento, que más del cincuenta por ciento (50 %) de la composición accionaria o cuota parte de la persona jurídica está constituida por mujeres cabeza de familia y/o mujeres víctimas de violencia intrafamiliar. Además, deberá acreditar la condición indicada de cada una de las mujeres que participen en la sociedad, aportando los documentos de cada una de ellas, de acuerdo con los dos incisos anteriores».Página 3 de 20 Señor Pablo García Medellín, Antioquia Concepto C – 140 de 2022

Temas: PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA – factores de desempate / CRITERIOS DE SUBSANABILIDAD – LEY 2069 DE 2020 / DOCUMENTOS TIPO – formatos 10 y 11 – LEY 2069 DE 2020 – artículo 35 – FACTORES DE DESEMPATE

Radicación: Respuesta a consulta P20220216001546

Estimado señor García:

2020 / DOCUMENTOS TIPO – formatos 10 y 11 – LEY 2069 DE 2020 – artículo 35 – FACTORES DE DESEMPATE

Radicación: Respuesta a consulta P20220216001546

Estimado señor García: La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, responde a su consulta del de febrero de 2022.

1. Problema planteado Usted realiza las siguientes preguntas: «1. ¿La presentación del Formato 10 puede ser considerado como un requisito habilitante?» 2. ¿El formato 10 puede ser considerado como un requisito NO (sic) subsanable?»

3. Si un proponente no presenta en su propuesta información sensible, ¿Tiene obligación de presentar el Formato 11?».

2. Consideraciones Para absolver los interrogantes formulados, esta dependencia analizará los siguientes temas: i) factores de desempate en la contratación estatal: concepto y características , ii)Página 4 de 20 vigencia y reglamentación de los criterios factores de desempate de la Ley 2069 de 2020, iii) forma de acreditación de los factores de desempate consagrados en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, iv) resolución 161 de 2021 de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente: Formatos 10 –factores de desempatey 11tratamiento de datos sensiblesy v) alcance de la regla de subsanabilidad para acreditar los factores de desempate previstos en la Ley 2069 de 2020.

Es importante destacar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia

tratamiento de datos sensiblesy v) alcance de la regla de subsanabilidad para acreditar los factores de desempate previstos en la Ley 2069 de 2020. Es importante destacar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció, en términos generales, sobre los factores de desempate en los procedimientos de contratación estatal, en los conceptos C-285 del 4 de mayo de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-514 y C-535 del 26 de agosto de 2020 y C-556 del 31 de agosto de 2020. De igual manera, Colombia Compra Eficiente estudió, en los conceptos C006 del 5 de febrero de 2021, C-043 del 9 de febrero de 2021, C-044 del 2 de marzo de 2021, C-056 del 8 de marzo de 2021, C-069 del 12 de marzo de 2021, C-101 del 24 de marzo de 202, C-102 del 25 de marzo de 2021, C-136, C-138 y C-139 del 7 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-162 y C-165 de 13 de abril de 2021, C-164 del 19 de abril de 2021, C-166 del 23 de abril de 2021, C-191 del 26 de abril de 2021 y C-209 del 10 de mayo de 2021, se analizaron algunos aspectos sobre la aplicación de los factores de desempate introducidos por la Ley 2069 de 2020. Finalmente, en los conceptos

4201912000005659 del 21 de agosto de 2019, CU–060 del 24 de febrero de 2020, C-218 del 02 de abril de 2020, C-675 del 25 de noviembre de 2020, C-730 del 14 de diciembre de 2020, C-779 del 18 de enero de 2021 y C-010 del 16 de febrero de 2021 y C-207 de 10 de mayo de 2021, la Agencia se pronunció sobre el alcance de la regla de la subsanabilidad de las ofertas en los procedimientos de selección. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran a continuación. 2.1. Factores de desempate en la contratación estatal: concepto y características Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización,

entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal.Página 5 de 20 En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación», «Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía». Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección. Sin embargo, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia, entre las que se cuenta, el artículo 35

de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección1. En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población 2. Más aún, el Consejo de Estado ha señalado que contrariar los factores de desempate genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 19933.

1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de octubre de 2.015. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 31.918. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-684A del 14 de septiembre de 2011. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de diciembre de 2.013. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 27.506. En efecto, el artículo 44, inciso 1º, de la Ley 80 de 1993 establece que «Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común […]», y uno de los supuestos consagrados en el derecho común es el llamado «objeto

ilícito», que se presenta cuando se contrarían las normas de orden público, de conformidad con el artículo 1.519 del Código Civil.Página 6 de 20 Ahora bien, en cumplimiento de los principios de reciprocidad y de pacta sunt servanda, los factores de desempate que rigen la contratación estatal deben guardar armonía con los tratados comerciales internacionales suscritos por el Estado colombiano. Por tanto, las normas internas deben acoplarse a lo establecido en los acuerdos, pues estos prevalecen. Así lo precisó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el numeral IV, literal C, del «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación». 2.2. Vigencia y reglamentación de los criterios factores de desempate de la Ley 2069 de 2020 El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida los decretos correspondientes que permitan la cumplida ejecución de esta Ley. En cuanto a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y

el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad» 4. Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas5, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública 6. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento 7, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos

4 Texto del Proyecto de Ley 122 de 2020 Cámara. Exposición de motivos. Consultado el 29 de diciembre de 2021 en la página web: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/textos-radicadossenado/p-ley-2020-2021/1957-proyecto-de-ley-161-de-2020 5 Artículos 2 al 29. 6 Artículos 30 al 36. 7 Artículos 37 al 45.Página 7 de 20 sectores de la economía8 y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación9. Como se indicó, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de

consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación. Teniendo en cuenta que la consulta está relacionada con la interpretación del artículo 35 de la referida ley, a continuación, se estudiará el contenido y alcance de dicha norma10. En este contexto, el pasado 24 de diciembre, el gobierno nacional expidió el Decreto 1860 de 2021 «Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones». Esta norma se expidió con el propósito de adecuar el marco reglamentario de la contratación pública a las modificaciones normativas que se desprenden del Capítulo III de la Ley 2069 de 2020 –con excepción de los artículos 33 y 36–, realizando las adecuaciones requeridas para aplicar estas disposiciones, tal como indica el artículo 1 del Decreto 1860 de 202111. En lo relativo al artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, el artículo 3 del Decreto 1860

33 y 36–, realizando las adecuaciones requeridas para aplicar estas disposiciones, tal como indica el artículo 1 del Decreto 1860 de 202111. En lo relativo al artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adiciona el artículo 2.2.1.2.4.2.17 a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015. Esta norma se encarga de regular los mecanismos de acreditación para los supuestos de hecho de cada de uno de

8 Artículos 46 al 73. 9 Artículos 74 al 83. 10 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta No. 670 del 11 de agosto de 2020. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 122 de 2020 Cámara. p. 13. 11 Decreto 1860 de 2021. «Artículo 1. Objeto. El presente Decreto tiene como propósito reglamentar los artículos 30, 31, 32,34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en relación con: el procedimiento de mínima cuantía, incluyendo disposiciones particulares que se refieren a la contratación con Mipyme y grandes almacenes; los criterios diferenciales para Mipyme, y la definición y los criterios diferenciales para los emprendimientos y empresas de mujeres; las convocatorias limitadas a Mipyme; el fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia,

personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional; así como la acreditación de los factores de desempate previstos en la Ley de Emprendimiento».Página 8 de 20 los factores de desempate introducidos por la Ley 2069 de 2020, de conformidad con el artículo 189.11 Superior. Debe precisarse que la vigencia del Decreto 1860 de 2021 está regida por lo establecido en su artículo 8, el cual señala que «Las disposiciones contenidas en el presente Decreto se aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición». De acuerdo con esto, habiéndose expedido el referido decreto el 24 de diciembre de 2021, la aplicación de su contenido deberá comenzar una vez transcurridos tres meses contados a partir de entonces, en los procesos cuyos avisos de convocatorias, invitaciones o documentos equivalentes se publiquen con posterioridad a dicho momento12. 2.3. Forma de acreditación de los factores de desempate consagrados en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 El artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 modifica la regulación de los factores de desempate en la contratación estatal. En consideración a que en la consulta se solicita que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente efectúe ciertas precisiones hermenéuticas sobre este artículo, la Agencia se pronunciará sobre el alcance que otorga

a esta disposición. Esto sin pasar por alto la novedad de la Ley 2069 de 2020 –dada su reciente entrada en vigencia – y la ausencia de pronunciamientos jurisprudenciales o estudios doctrinarios sobre el tema, que seguramente contribuirán a decantar la interpretación de las normas en comento. Al respecto, pese a que el parágrafo 3 dispone que el Gobierno Nacional podrá regular los supuestos en que concurran dos o más factores de desempate, se considera

12 Decreto 1860 de 2021. «Artículo 8. Vigencia y derogatorias. Las disposiciones contenidas en el presente Decreto se aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición. Este Decreto modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2, así como los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3., 2.2.1.2.4.2.4., 2.2.1.2.1.2.2 y 2.2.1.2.4.2.8.; adiciona los artículos 2.2.1.2.4.2.14., 2.2.1.2.4.2.15., 2.2.1.2.4.2.16., 2.2.1.2.4.2.17. y 2.2.1.2.4.2.18.; adiciona

un parágrafo al artículo 2.2.1.2.3.1.9; y deroga el artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional. »Parágrafo. Los Procesos de Contratación que se rijan por los Documento Tipo continuarán aplicando estos instrumentos y las normas vigentes anteriores a la expedición de este Decreto. Por tanto, estos procedimientos de selección se realizarán conforme la regulación actual contenida en los Documentos Tipo hasta que la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente expida las modificaciones a que haya lugar, conforme con las disposiciones de esta reglamentación. »La Agencia tendrá un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la expedición de este Decreto para adecuar los Documentos Tipo a las disposiciones previstas en este reglamento. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 5 del presente Decreto regirá en los procesos sometidos a los Documentos Tipo en las condiciones establecidas en este artículo».Página 9 de 20 que el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 goza de aplicación directa desde la fecha de su promulgación, es decir, no requiere de una reglamentación previa como presupuesto para su eficacia. Esta precisión reviste importancia, porque algunos enunciados normativos de la Ley bajo análisis establecen un mandato de reglamentación, dirigido al gobierno nacional, como condición para aplicar lo dispuesto en dicha Ley. Por ejemplo, en lo que a las compras públicas se refiere, el parágrafo primero del

artículo 30, que alude a la participación de mipymes en procedimientos de mínima cuantía, establece que «Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional». En un sentido similar, el parágrafo segundo del mismo artículo expresa que «La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. […]». Así mismo, el artículo 31, en el segundo inciso, determina que «El Gobierno Nacional reglamentará la definición de los criterios diferenciales, sobre reglas objetivas que podrán implementar las Entidades Estatales». Del mismo modo, el parágrafo primero del artículo 32 establece que «La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional», en tanto que el inciso cuarto del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, indica que en los pliegos de condiciones las entidades estatales deben prever mecanismos que garanticen la provisión de bienes y servicios por parte de sujetos de especial protección constitucional «[…] en las condiciones que señale el reglamento». Lo mismo no sucede con el artículo 35. En efecto, si bien los factores de desempate

regulados en el artículo 35 deben aplicarse « […] de forma sucesiva y excluyente para seleccionar al oferente favorecido, respetando en todo caso los compromisos internacionales vigentes» –según lo dispone el inciso primero–, el parágrafo tercero del mencionado artículo establece que «El Gobierno Nacional podrá reglamentar la aplicación de factores de desempate en casos en que concurran dos o más de los factores aquí previstos». En otras palabras, dicho parágrafo le asigna potestad reglamentaria al gobierno nacional para definir factores que permitan desempatar las ofertas en aquellos casos en que varios oferentes reúnan al tiempo dos o más de los factores previstos en el artículo 35. A continuación, el artículo en mención establece los factores de desempate que se deben seguir de manera sucesiva, sin indicar tampoco en cada numeral que su eficacia dependa de lo que determine el reglamento. La única alusión que se hace al reglamento se encuentra en el parágrafo tercero del artículo que se viene comentando, no para condicionar la aplicación de todo lo dispuesto en aquel, sino para indicar que «El GobiernoPágina 10 de 20 Nacional podrá reglamentar la aplicación de factores de desempate en casos en que concurran dos o más de los factores aquí previstos» (Énfasis fuera de texto). 2.4. Resolución 161 de 2021 de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente: Formatos 10 –factores de desempatey 11 -tratamiento de datos sensiblesConforme se explicó en el numeral anterior, el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 modificó la regulación de los factores de desempate en la contratación estatal. Dicha circunstancia generó la necesidad de adecuar el contenido de los documentos tipo entonces vigentes, –que desarrollaban los factores de desempate conforme al artículo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto 1082 de 2015–, con el fin de adecuar su contenido a los nuevos criterios de desempate. Dado esto, esta Agencia expidió la Resolución 161 de 2021, en procura de acoger los factores establecidos en la mencionada ley y, al efecto, fue modificado el numeral 4.6 del documento base de los documentos tipo los documentos tipo de obra pública de infraestructura de transporte adelantados bajo la modalidad de licitación pública -Versión 3- , adoptados mediante la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020 y de los documentos tipo de obra pública para proyectos de agua potable y saneamiento básico bajo la modalidad de licitación pública, expedidos a través de la Resolución 248 del 1 de diciembre de 2020 y los de la modalidad llave en mano, adoptados por la Resolución 249 del 1 de diciembre de 2020 con la finalidad de incluir los criterios establecidos por la Ley. En concordancia con este propósito, el artículo 2 de la Resolución 161 de 2021 incluyó el «Formato 10 -Criterios de desempate» a los documentos tipo de obra pública de infraestructura de transporte adelantados bajo la modalidad de licitación pública -Versión3-

, adoptados mediante la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, a los documentos tipo de interventoría de obra pública infraestructura de transporte adelantados bajo la modalidad de concurso de méritos, incorporados por medio de la Resolución 256 del 11 de diciembre de 2020 y de los documentos tipo de obra pública para proyectos de agua potable y saneamiento básico adelantados bajo la modalidad de licitación pública, acogidos a través de la Resolución 248 del 1 de diciembre de 2020, y los de la modalidad llave en mano, adoptados por la Resolución 249 del 1 de diciembre de 2020. Conforme a lo anterior, la finalidad del Formato 10 es, precisamente, la acreditación de factores de desempate en el caso de personas jurídicas pues, en virtud de la Resolución 161 de 2021, se preferirá a aquellas en las que «…participen mayoritariamente mujeres cabeza de familia y/o mujeres víctimas de violencia intrafamiliar, para lo cual el representante legal o el revisor fiscal, según corresponda, diligenciará el «Formato 10AParticipación mayoritaria de mujeres cabeza de familia y/o mujeres víctimas de violencia intrafamiliar (persona jurídica)», mediante el cual certifica, bajo la gravedad de juramento, que más del cincuenta por ciento (50 %) de la composición accionaria o cuota parte de la persona jurídica está constituida por mujeres cabeza de familia y/o mujeres víctimas dePágina 11 de 20 violencia intrafamiliar. Además, deberá acreditar la condición indicada de cada una de las

mujeres que participen en la sociedad, aportando los documentos de cada una de ellas, de acuerdo con los dos incisos anteriores». Por su parte, y como ilustrac