CCE - Concepto 1597868253726-4201912000006011 de 2019

SUPERVISIÓN – Contrato Estatal – Vigilancia Las entidades públicas están obligadas a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger tanto los derechos de la propia entidad como los del contratista y terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. El artículo 83 de la citada norma define la supervisión como el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que debe ejercer la entidad contratante sobre el cumplimiento del objeto del contrato, cuando no se requiera un conocimiento especializado SUPERVISOR – Función – Responsabilidad La Ley 80 de 1993 establece los principios que deben orientar la contratación pública, y que los servidores públicos deben tener en cuentas en sus actuaciones. En este sentido, el artículo 26 de señala que el jefe o represéntate legal de la entidad es el responsable del control y dirección de la actividad contractual. Dicha responsabilidad no podrá transferirse a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control, razón por la cual el jefe o representante legal y los servidores públicos son los encargados de vigilar el correcto cumplimiento del objeto del contrato y proteger los intereses de la entidad. Quien debe ejercer la supervisión es la misma entidad contratante, quien podrá apoyarse con contratistas de prestación de servicios, sin que signifique que estos asuman la supervisión. SUPERVISOR – Calidades o formación Como la Ley 1474 de 2011, al definir la supervisión, no hace referencia a las calidades o formación

de quien debe ejercer la función de supervisión, sino que únicamente señala que está a cargo de la entidad contratante, y debido a que la Ley 80, en el artículo 26, señala que la responsabilidad de controlar y vigilar el contrato es de los servidores públicos, se concluye que la normativa del sistema de compra pública no prevé disposiciones especiales que regulen la supervisión de los contratos de red de servicios externos ni la formación o condiciones de idoneidad de quienes ejercen dicha función en los contratos estatales. Bogotá D.C., 17/10/2019 Hora 18:54:42s N° Radicado: 2201913000007764 Señor

Ciudadano Ciudad Radicación: Respuesta a consulta # 4201912000006011

Temas: Supervisión Tipo de asunto consultado: Marco regulatorio para ejercer la supervisión en los contratos estatalesEstimado señor, La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficienteresponde su consulta del 4 de septiembre de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problema planteado El peticionario consulta sobre “la reglamentación y los requerimientos de formación del personal que realiza SUPERVISIONES de contratos de red de servicios externa en entidades estatales de mayor y menor cuantía”.

2. Consideraciones La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente no es competente para resolver consultas referidas a actividades contractuales específicas de las entidades estatales, ni para intervenir en el desarrollo de los procesos de contratación que estas tramitan; sin embargo, en atención a su consulta se hará referencia al marco

competente para resolver consultas referidas a actividades contractuales específicas de las entidades estatales, ni para intervenir en el desarrollo de los procesos de contratación que estas tramitan; sin embargo, en atención a su consulta se hará referencia al marco normativo de la supervisión en los contratos estatales. 1.1. Supervisión de los contratos estatales De acuerdo con el principio de responsabilidad que rige la contratación estatal, las entidades públicas están obligadas a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger tanto los derechos de la propia entidad como los del contratista y terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato1. La Ley 1474 de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, obliga a las entidades vigilar la correcta ejecución del objeto contratado a través de las figuras de “supervisión” o de “interventoría”, con la finalidad de prevenir actos de corrupción que afecten la moralidad administrativa. En este sentido, el artículo 83 de la citada norma define la supervisión como el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que debe ejercer la entidad contratante sobre el cumplimiento del objeto del contrato, cuando no se requiera un

1 Ley 80 de 1993: “Artículo 26. Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio: “1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”.conocimiento especializado2. De conformidad con lo anterior, en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, radicado No. 25-000-23-26000-1996-13019-01(27.426), del 12 de diciembre de 2014, Consejero Ponente Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, expresó que la supervisión está dirigida a controlar y vigilar la correcta ejecución de las obligaciones contractuales. Antes de que se expidiera la Ley 80 de 1993, la supervisión y la interventoría eran considerados actividades similares, las cuales podían realizarse con contratistas o con funcionarios de la entidad, mientras que con la expedición de la Ley 1474 de 2011 la supervisión y la interventoría tienen un tratamiento diferenciado, que consiste en el nivel de conocimiento que requiere el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico del contrato. La interventoría se ejerce sobre un contrato cuando el objeto es de

ciertas características que se requiere de un conocimiento especializado para observar el correcto cumplimiento, como por ejemplo el contrato de obra 3. Por su parte, la supervisión no requiere de un conocimiento especializado para vigilar el correcto cumplimiento del contrato. 1.2. Supervisor De conformidad con lo anterior, la supervisión es un deber a cargo de la entidad contratante, que consiste en vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones contratadas, por ende, las diferentes normas que integran el Estatuto General de la Contratación Pública han hecho referencia a la vigilancia y control del contrato estatal en los siguientes términos. Por un lado, la Ley 80 de 1993 establece los principios que deben orientar la contratación pública, y que los servidores públicos deben tener en cuentas en sus actuaciones. En este sentido, el artículo 26 de señala que el jefe o represéntate legal de la entidad es el responsable del control y dirección de la actividad contractual. Dicha responsabilidad no podrá transferirse a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de 2 Ley 1474 de 2011, artículo 83: “La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos”. 3 Ley 80 de 1993, artículo 32: “(…) 1. Contrato de Obra. “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento,

3 Ley 80 de 1993, artículo 32: “(…) 1. Contrato de Obra. “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. “En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto”.elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control, razón por la cual el jefe o representante legal y los servidores públicos son los encargados de vigilar el correcto cumplimiento del objeto del contrato y proteger los intereses de la entidad4. Por su parte, el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007 establece que en ningún caso el jefe o representante legal quedaran exonerados de su deber de vigilar y controlar el contrato cuando hayan delegado total o parcialmente la competencia para celebrar contratos5. En este orden de ideas, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 señala que quien debe ejercer la supervisión es la misma entidad contratante, quien podrá apoyarse con

contratistas de prestación de servicios, sin que signifique que estos asuman la supervisión. En relación con lo anterior, en la sentencia citada, el Consejo de Estado definió la calidad del supervisor, la cual corresponde a los servidores públicos de la entidad contratante. Al respecto dispone: Actualmente, la cuestión se mantiene en similares condiciones, sólo que se considera supervisor al funcionario de la entidad pública que desarrolle la vigilancia de los contratos de esta última, sin perjuicio de que esa labor se pueda apoyar a través de contratos de prestación de servicios, pero no para asumir la supervisión, so pena de variar de una consultoría a otra tipología diferente y, por consiguiente, de eludir procesos de selección. Por su parte, se hablará de interventor cuando se trate de una vigilancia externa o contratada6. En este sentido, el Departamento Administrativo de la Función Pública se pronunció en el concepto No. 97171 de 6 de mayo de 2016, expresando que la asignación de la función de supervisor puede recaer en cualquiera de los empleados que pertenecen a la entidad sin que importe el nivel jerárquico en que se encuentre, sin embargo, debe tenerse en cuenta 4 Ley 80 de 1993. “Artículo 26. Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio: “1º. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

(…) “5º. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”. 5 Ley 1150 de 2007: “(...) “En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, radicado No. 25-000-23-26-000-1996-13019-01(27.426), del 12 de diciembre de 2014, Consejero Ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.la asignación de funciones y el conocimiento o experiencia relacionada con el contrato a supervisar7. En consecuencia, como la Ley 1474 de 2011, al definir la supervisión, no hace referencia a las calidades o formación de quien debe ejercer la función de supervisión, sino que únicamente señala que está a cargo de la entidad contratante, y debido a que la Ley 80, en el artículo 26, señala que la responsabilidad de controlar y vigilar el contrato es de los servidores públicos, se concluye que la normativa del sistema de compra pública no prevé disposiciones especiales que regulen la supervisión de los contratos de red de servicios

externos ni la formación o condiciones de idoneidad de quienes ejercen dicha función en los contratos estatales.

3. Respuesta La normativa que regula la supervisión de los contratos estatales no prevé disposiciones que establezcan que quienes la ejerzan deban contar con una formación o conocimientos especializados, por lo tanto, es la entidad estatal a través del ordenador del gasto, quien en virtud de su autonomía administrativa y el conocimiento que tiene acerca de los profesionales con que cuenta su planta de personal, quien debe designar como supervisor a cualquier funcionario que considere idóneo, siempre y cuando el objeto del proceso de contratación esté relacionado con sus funciones, de manera que se realice una responsable de la vigilancia y control de la ejecución del gasto y del contrato En este sentido los funcionarios públicos pueden realizar la supervisión de los contratos, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: i) que el perfil del trabajador oficial designado este acorde con el contrato a supervisar y las funciones asignadas; ii) que esté en la capacidad de ejercer el correcto seguimiento, vigilancia y control del contrato y iii) que la vigilancia y control no requiera un conocimiento especializado que implique contratar la interventoría técnica.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7 Departamento Administrativo de la Función Pública, Concepto 97171 de 2016.

Radicado No. 2016000097171: “Respecto al nivel jerárquico sobre el cual puede recaer, se ha indicado que la asignación de la supervisión de contratos puede ser ejercida por empleados que pertenezcan a cualquiera de los niveles de la entidad, en este orden de ideas, todos los empleados públicos pertenecientes a los niveles asistencial, técnico, profesional, asesor o directivo a que hace referencia el artículo 4º. del Decreto 770 de 2005, para empleos públicos pertenecientes a organismos y entidades del orden nacional, o a los niveles asistencial, técnico, profesional, asesor o directivo a que hace referencia el artículo 4º del Decreto 785 de 2005 para las entidades del orden territorial, podrán ejercer la supervisión de contratos, en aplicación de la asignación de funciones y siempre que se reúnan las condiciones para llevar a cabo la misma. En tal sentido se deberá tener en cuenta que el perfil profesional del funcionario designado se ajuste al objeto del contrato cuya supervisión se le asigna y se tendrá en cuenta además, que el funcionario cuente con la logística para desarrollar correctamente sus funciones”. Concepto disponible en el siguiente enlace: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=73759Atentamente,

Proyectó: Laura Cuenca Suárez