CCE - Concepto 1597869892807-4201912000006219 de 2019

REQUISITOS HABILITANTES – Principio de Planeación Las entidades estatales durante la etapa de planeación del contrato deben estudiar y determinar los requisitos habilitantes que establecerán en los pliegos de condiciones, los cuales, valga resaltar, deben ser adecuados y proporcionales a la naturaleza, el valor del contrato, la forma de pago, los riesgos, el plazo y la complejidad de ejecución del objeto, como lo prevén el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015. Quienes presenten ofertas deben acreditar que cumplen con los mismos, pues, en el evento contrario, las propuestas deberán ser rechazadas. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de subsanar. REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Medio idóneo – Requisitos habilitantes El Registro Único de Proponentes es el instrumento a través del cual los proponentes acreditan la capacidad financiera, jurídica, organizacional y la experiencia y él es plena prueba de las circunstancias que en el respectivo certificado se hagan constar REQUISITOS DE CALIFICACIÓN – Modalidades de selección Los requisitos de calificación dependen de la modalidad de selección bajo la cual se adelante el proceso de contratación respectivo. Así, en la licitación pública y la selección abreviada de menor cuantía corresponden a i) la ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en

puntajes o fórmulas o ii) la ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio, como lo prevé el artículo 2.2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015 y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Por su parte, en la selección abreviada de subasta inversa y la compra derivada de una orden en un Acuerdo Marco de Precios corresponden al precio. Criterio que igualmente aplica para la mínima cuantía. En el concurso de méritos son i) la experiencia del interesado y del equipo de trabajo y ii) la formación académica y las publicaciones técnicas y científicas del equipo de trabajo. En la contratación directa se analiza que la adquisición se efectúe en condiciones de mercado y que el contratista, en los casos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, cuente con la idoneidad para ejecutar la labor encomendada BIENES Y SERVICIOS PARA LA DEFENSA Y SEGURIDAD NACIONAL – Modo de contratación La contratación de bienes y servicios en el sector defensa está regulada en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 2.2.1.2.1.2.26 del Decreto 1082 de 2015. El artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 prevé que “la escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa”. […] La contratación de bienes y servicios del sector defensa que requieren reserva se realiza a través

de la modalidad de selección de contratación directa. Por oposición, aquellos que no requieran reserva, se escogen siguiendo las reglas de la selección abreviada de menor cuantía. En cualquiera de los dos escenarios, las entidades estatales deben justificar la determinación que se adopte en losdocumentos del proceso de contratación que adelante para tales efectos. PROCESOS DE SELECCIÓN DE CONSULTORES – Factor de escogencia En criterio de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –, con independencia de la modalidad de selección aplicable, en “los procesos de selección de consultores” no se podrá́ incluir el precio como factor de escogencia, salvo que se trate de la contratación de mínima cuantía según lo preceptuado por el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015. Bogotá D.C., 10/10/2019 Hora 14:59:3s Señor Edinson Ricardo Campo Lacera N°Radicado: 2201913000007576

Radicación: Respuesta a la consulta 4201912000006219

Temas: Bienes y servicios del sector defensa Tipo de asunto consultado: Bienes y servicios del sector defensa Cordial saludo La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – responde su consulta del 11 de septiembre de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, en los

siguientes términos:

1. Problemas planteados 1.1. “Para la aplicación del artículo 2.2.1.2.1.2.26: ¿Se entiende que el concepto de “seguridad y defensa nacional” no se limita a la contratación de bienes o servicios asociados a actividades bélicas?”. 1.2. “¿Puede entenderse que el concepto de “seguridad y defensa nacional” abarca a todo lo que este (SIC) encaminado directamente o por conexidad, al mantenimiento, construcción y remodelaciones de edificios de las entidades del orden público y a cualquier contratación requerida (SIC) garantizar el funcionamiento de las entidades del sector defensa? Es decir, para la aplicación del artículo 2.2.1.2.1.2.26: ¿incluye la contratación de edificaciones, interventorías, mobiliario, con destino a entidades de (SIC) sector defensa?”.1.3. “Para el caso de la contratación de consultores (interventoría) basado en el procedimiento que trata el artículo 2.2.1.2.1.2.20: ¿pueden las entidades del sector defensa, ponderar como factor de escogencia el precio de la oferta de consultores o las ofertas de interventoría?”.

2. Consideraciones Antes de responder las preguntas formuladas, procede hacer algunas reflexiones en relación con los requisitos habilitantes y de calificación y la adquisición de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional. 2.1. Requisitos habilitantes y de calificación 2.1.1. Requisitos habilitantes

relación con los requisitos habilitantes y de calificación y la adquisición de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional. 2.1. Requisitos habilitantes y de calificación 2.1.1. Requisitos habilitantes La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – en el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación precisó que estos tienen como fin primordial medir “la aptitud del proponente para participar en un Proceso de Contratación como oferente y están referidos a su capacidad jurídica, financiera, organizacional y su experiencia”. Por ello, su propósito es “establecer unas condiciones mínimas para los proponentes de tal manera que la Entidad Estatal sólo evalúe las ofertas de aquellos que están en condiciones de cumplir con el objeto del Proceso de Contratación”. Expresado lo anterior, se debe resaltar que las entidades estatales durante la etapa de planeación del contrato deben estudiar y determinar los requisitos habilitantes que establecerán en los pliegos de condiciones, los cuales, valga resaltar, deben ser adecuados y proporcionales a la naturaleza, el valor del contrato, la forma de pago, los riesgos, el plazo y la complejidad de ejecución del objeto, como lo prevén el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 20151. En consecuencia, una vez los requisitos de habilitación son fijados por la entidad estatal, quienes presenten ofertas deben acreditar que cumplen con los mismos, pues, en el

En consecuencia, una vez los requisitos de habilitación son fijados por la entidad estatal, quienes presenten ofertas deben acreditar que cumplen con los mismos, pues, en el evento contrario, las propuestas deberán ser rechazadas. Lo anterior, sin perjuicio de la 1 Así, por ejemplo, en un proceso de contratación de obra pública con un “presupuesto oficial de 100 SMMLV, la experiencia exigida es proporcional si la Entidad Estatal exige que los proponentes hayan participado en Procesos de Contratación de 50 SMMLV del mismo tipo de obra”, como lo indicó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – en el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación.posibilidad de subsanar. El Registro Único de Proponentes es el instrumento a través del cual los proponentes acreditan la capacidad financiera, jurídica, organizacional y la experiencia y él es plena prueba de las circunstancias que en el respectivo certificado se hagan constar2. En efecto, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 expresamente prevé que el cumplimiento de los requisitos habilitantes se demostrará “exclusivamente con el respectivo certificado del RUP (…). En consecuencia las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro”. Lo anterior, sin perjuicio de que “por las características del objeto a contratar se requiera la

verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el registro”, caso en el cual, “la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa”. 2.1.2. Requisitos de calificación Los requisitos de calificación “corresponden al objeto [del contrato] (…), sus especificaciones técnicas, su precio, etc., [y] constituyen, propiamente, lo ofrecido por los participantes y que es materia de comparación entre las distintas ofertas, para escoger entre ellas la más favorable para la administración”3. Por ello, los requisitos de calificación dependen de la modalidad de selección bajo la cual se adelante el proceso de contratación respectivo. Así, en la licitación pública y la selección abreviada de menor cuantía corresponden a i) la ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas o ii) la ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio, como lo prevé el artículo 2.2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015 y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Por su parte, en la selección abreviada de subasta inversa y la compra derivada de una orden en un Acuerdo Marco de Precios corresponden al precio. Criterio que igualmente aplica para la mínima cuantía, como lo disponen los artículos 2.2.1.2.1.2.2 y 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, así como el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. 2 Sin perjuicio de aquellos eventos en los cuales la inscripción en el RUP no es obligatoria, caso en el cual “corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación” de los requisitos

2 Sin perjuicio de aquellos eventos en los cuales la inscripción en el RUP no es obligatoria, caso en el cual “corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación” de los requisitos habilitantes, como lo prevé el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. 3 Sentencia de la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 16 de agosto de 2018, radicación 2003-01082-01 (37339) con ponencia de Stella Conto Díaz Del Castillo.En el concurso de méritos son i) la experiencia del interesado y del equipo de trabajo y ii) la formación académica y las publicaciones técnicas y científicas del equipo de trabajo, como lo estatuye el artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015. A su turno, en la contratación directa se analiza que la adquisición se efectúe en condiciones de mercado y que el contratista, en los casos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, cuente con la idoneidad para ejecutar la labor encomendada, como lo disponen tanto el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015 como el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Finalmente, se debe destacar que la determinación de los factores de calificación compete a las entidades estatales quienes deberán fijarlos con base en las condiciones propias del contrato a ejecutar y que, una vez vencido el plazo para presentar ofertas, no son susceptibles de subsanación. 2.2. Bienes y servicios para la Defensa y Seguridad Nacional

contrato a ejecutar y que, una vez vencido el plazo para presentar ofertas, no son susceptibles de subsanación. 2.2. Bienes y servicios para la Defensa y Seguridad Nacional La contratación de bienes y servicios en el sector defensa está regulada en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 2.2.1.2.1.2.26 del Decreto 1082 de 2015. El artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 prevé que “la escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa”. La modalidad de selección de contratación directa procede para la “contratación de bienes y servicios en el sector defensa (…) que necesiten reserva para su adquisición”, como lo dispone el literal d) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 20074. A su turno, el artículo 2.2.1.2.1.2.26 del Decreto 1082 de 2015 dispone lo siguiente: “Las Entidades Estatales que requieran contratar Bienes y Servicios para la Defensa y Seguridad Nacional deben hacerlo a través del procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía (…). Si los bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional 4 En esa misma línea, el artículo 2.2.1.2.1.4.6 del Decreto 1082 de 2015, prevé que las “Entidades Estatales no están obligadas a publicar los Documentos del Proceso para adquirir bienes y servicios en el Sector Defensa,

la Dirección Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que requieren reserva. En estos procesos de contratación la adquisición debe hacerse en condiciones de mercado sin que sea necesario recibir varias ofertas”.son Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes (…) la Entidad Estatal debe utilizar el procedimiento de subasta inversa, compra por Catálogo derivado de la celebración de Acuerdos Marco de Precios o a través de bolsa de productos. Las Entidades Estatales deben consignar en los Documentos del Proceso las razones por las cuales los bienes o servicios objeto del Proceso de Contratación son requeridos para la defensa y seguridad nacional”. (Negrilla fuera de texto) La contratación de bienes y servicios del sector defensa que requieren reserva se realiza a través de la modalidad de selección de contratación directa. Por oposición, aquellos que no requieran reserva, se escogen siguiendo las reglas de la selección abreviada de menor cuantía. En cualquiera de los dos escenarios, las entidades estatales deben justificar la determinación que se adopte en los documentos del proceso de contratación que adelante para tales efectos. En relación con el concepto de defensa nacional, procede citar lo expuesto en el Tomo II del documento de Memoria 2016 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que sobre el particular señaló: “En cuanto a la defensa nacional, est á constituida por el conjunto de acciones que realiza el Estado para defender su territorio y sus legítimas instituciones. Implica una labor esencialmente de protección”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de enero de 1997, Radicación

número: 938. Asimismo, la jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado frente a los conceptos de seguridad y defensa nacional en los siguientes términos: “(i) La seguridad y la defensa nacionales son presupuestos materiales de la soberanía nacional, la independencia, la integridad territorial y el orden constitucional, y contribuyen a garantizar las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, obligaciones y libertades públicas. (ii) Se trata de conceptos amplios, relativos y dinámicos, cuya concreción depende de los objetivos que se propone alcanzar el Estado en una época determinada, de manera que son susceptibles de actualización y sufren constantes transformaciones y cambios. (iii) La conservación y mantenimiento del orden público es la finalidad misma dela “seguridad” y encuentra en el Gobierno Nacional (C. P., art. 189.4) su principal responsable y garante, razón por la cual puede adoptar medidas y adelantar acciones coercitivas o militares y soluciones no armamentistas sino políticas negociadas (por ejemplo desmovilización y reinserción), para alcanzar la paz, que es un valor (preámbulo constitucional), un fin esencial del Estado (C. P., art. 2o), un derecho (C. P., art. 22) y un deber social (C. P., 95.6). (iv) Estos conceptos no est án relacionados únicamente con los dispositivos o actividades bélicas o armamentistas, sino que abarcan todas aquellas estrategias y acciones que permitan la garantía de los derechos y libertades y, por ende, la coexistencia pacífica de los habitantes de la Nación, inclusive aquellas que permitan que los infractores de la ley se reincorporen a la vida civil.

estrategias y acciones que permitan la garantía de los derechos y libertades y, por ende, la coexistencia pacífica de los habitantes de la Nación, inclusive aquellas que permitan que los infractores de la ley se reincorporen a la vida civil. (v) La política de seguridad y defensa nacionales, supone para el Estado no solo la adopción de estrategias y acciones militares directas, sino también soluciones negociadas y, por tanto, estas últimas y todas las acciones y actividades que requieran, también configuran evidentes manifestaciones de la defensa y la seguridad nacionales”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de septiembre de 2013, Radicación número: 11001-03-06-0002013-00412-00(2168). Respecto al concepto de seguridad nacional, la doctrina nacional ha indicado: “Se entiende por Seguridad Nacional, la que es inmanente para garantizar la existencia, permanencia, la continuidad y la estabilidad de la comunidad política, también entendida como la necesaria para garantizar tanto la seguridad externa como la seguridad institucional interna de una nación y por lo mismo, la soberanía la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, todo lo cual comprende la seguridad del Estado, esto es, la que corresponde garantizar el normal funcionamiento de las instituciones constitucional y legalmente constituidas”. Jorge Enrique Ib áñez Najar, Seguridad Nacional Seguridad del Estado y Seguridad Ciudadana, Universidad Sergio Arboleda, 2005, p. 48”. De allí que al ser un concepto amplio, la concreción de este compete a las entidades

Nacional Seguridad del Estado y Seguridad Ciudadana, Universidad Sergio Arboleda, 2005, p. 48”. De allí que al ser un concepto amplio, la concreción de este compete a las entidades estatales durante la planeación de los procesos de contratación que adelanten.

3. Respuestas Con base en las consideraciones expuestas en el numeral anterior, se procede a responder las preguntas en el mismo orden en el que fueron formuladas, no sin antes recordar que los conceptos emitidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente son orientaciones de carácter general y no suponen la solución directa de controversias específicas o el análisis de actuaciones particulares de entidades estatales.

1. Sí, en opinión de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – el concepto de “seguridad y defensa nacional” no se limita a la contratación de bienes o servicios asociados a actividades bélicas.

Sobre el concepto de seguridad y defensa nacional conviene citar, además de las referencias expuestas en el segundo acápite de este documento, lo preceptuado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia del 27 de marzo de 2008, expediente 29393 con ponencia de Ruth Stella Correa Palacio, en donde se precisó: “[L]a seguridad y la defensa nacionales constituyen sin lugar a dudas presupuesto material de la vigencia efectiva del orden constitucional. Sin embargo no existe norma alguna que defina estos vocablos. Se trata de conceptos que tienen distintas significaciones, en tanto varias nociones los informan. En el caso de la seguridad, además, esta acusa cierto grado de

embargo no existe norma alguna que defina estos vocablos. Se trata de conceptos que tienen distintas significaciones, en tanto varias nociones los informan. En el caso de la seguridad, además, esta acusa cierto grado de relatividad según la “intensidad en los antagonismos”, se trata igualmente de un “concepto din ámico” que impone la actualización de mecanismos para su efectividad y que encuentra significado en los objetivos que se propone alcanzar el Estado en una época determinada. Noción a la vez relativa y coyuntural, merced a que su contenido jurídico no es inmutable sino que necesariamente sufre constantes transformaciones. En tanto “noción ambigua” es difícil de definir la seguridad, pues depende del entorno de cada país (en Canadá por ejemplo suele ser asociada a “estabilidad económica”). Con todo, y aunque se trate de una noción en constante cambio según cada país, conviene agregar que se trata delconcepto base sobre el que se construye la estrategia para proteger a los ciudadanos”. De allí que al ser conceptos amplios, su concreción compete a las entidades estatales durante la planeación de los procesos de contratación que adelanten.

2. Sí, de hecho, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en la Guía para Procesos de Contratación de Obra Pública, señaló que la selección del contratista de obra pública puede desarrollarse a través de las

siguientes modalidades:  Licitación Pública: aplica por regla general.  Selección abreviada: “aplica cuando el valor de la obra está en el rango de la menor cuantía de la entidad estatal y cuando se trata de Servicios para la Defensa y Seguridad Nacional”. (Negrilla fuera de texto)  Contratación directa: “Sólo aplica cuando se trate de urgencia manifiesta o (…) la contratación del sector defensa y seguridad nacional que requiera reserva”.  Mínima cuantía: “aplica cuando el valor de la obra est á en el rango de la mínima cuantía de la Entidad Contratante”. No obstante, se recuerda que las entidades estatales “deben consignar en los Documentos del Proceso las razones por las cuales los bienes o servicios objeto del Proceso de Contratación son requeridos para la defensa y seguridad nacional”, como lo prevé el artículo 2.2.1.2.1.2.26 del Decreto 1082 de 2015.

3. Corresponde a las entidades estatales definir los criterios de calificación y habilitación de los procesos de contratación a su cargo, los cuales, en todo caso, deben ser adecuados y proporcionales a la naturaleza, el valor del contrato, la forma de pago, los riesgos, el plazo y la complejidad de ejecución del objeto.

En consecuencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – no tiene competencia para hacer valoraciones respecto del contenido o tratamiento que las entidades estatales decidan en relación con los procesos de

contratación que adelanten.Sin perjuicio de ello, se recuerda que en virtud de lo previsto en el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en “los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. (…) En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores”. Por consiguiente, en criterio de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –, con independencia de la modalidad de selección aplicable, en “los procesos de selección de consultores” no se podrá incluir el precio como factor de escogencia, salvo que se trate de la contratación de mínima cuantía según lo preceptuado por el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 20155. . Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Atentamente, Proyectó: Felipe Antonio Hadad Álvarez 5 “Las siguientes reglas son aplicables a la contratación cuyo valor no excede del 10% de la menor cuantía de la Entidad Estatal, independientemente de su objeto…”