CCE - Concepto 1653416908591-c-168

CCE-DES-FM-17

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Definición Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y por ende sus procedimientos contractuales tienen su propia normativa para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual está determinado en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación. ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Reglas aplicables No obstante, las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y el control fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen legal. Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado, que destaca las reglas que sigue la contratación de las entidades de régimen especial. LEY 2195 DE 2022 – Aplicación de documentos tipo – entidades de régimen especial – artículo 56 […] el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 no modifica el régimen especial al que están sometidas las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como es el caso de las Empresas Sociales del Estado, previsto en la Ley 100 de 1993. Su objetivo es que, cuando una entidad sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración

Pública pretenda celebrar contratos para la adquisición de bienes, obras o servicios, en los que se hayan expedido documentos tipo, con otra entidad estatal (interadministrativos), con patrimonios autónomos o con personas naturales o jurídicas de derecho privado, cuyo régimen de contratación sea especial o de derecho privado, se deban aplicar los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, conforme al parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 o las normas que lo modifiquen o sustituyan. Por su parte, con ocasión del inciso segundo del artículo 56, «Los procedimientos de selección y los contratos que realicen en desarrollo de los anteriores negocios jurídicos, donde apliquen los documentos tipo se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública», lo cual significa que deben identificarse y separarse, al menos, dos negocios jurídicos: el primero, el celebrado entre la entidad sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y los demás sujetos indicados en el artículo 56; el segundo, los celebrados entre esos demás sujetos indicados en el artículo 56, para desarrollar el contrato que se celebró en aplicación de los documento tipo pertinentes. El segundo inciso obliga a que la celebración de los negocios jurídicos derivados del contrato (celebrado en aplicación de los documentos tipo) se rijan por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. De conformidad con lo anterior, esa ampliación, se reitera, sólo se deriva del hecho de que las entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,

Página 1 de 33 enunciadas en el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, hayan suscrito un contrato con una entidad sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en el que se haya expedido por esta Agencia documento tipo. Es decir, se reitera, el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 no modifica el régimen especial de contratación de las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sin perjuicio de lo anterior, es importante tener en cuenta que, el parágrafo del artículo en comento exceptúa de la aplicación de lo señalado en los dos primeros incisos a las Empresas Sociales del Estado, únicamente, en la contratación relacionada con el giro ordinario de sus asuntos. En tal sentido, este tipo de destinatarios no deberán regirse por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para celebrar los negocios jurídicos relativos a objetos donde se haya expedido documento tipo pertinente, cuando se trate de objetos propios de su giro ordinario. En otras palabras, si no se trata de contratación propia de su giro ordinario, los negocios jurídicos que celebren las Empresas Sociales del Estado como derivados de un contrato celebrado con una entidad sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en donde aplicaron documentos tipo, se deberán regir por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. GIRO ORDINARIO – Concepto […] para el Consejo de Estado el «giro ordinario de los negocios» abarca dos (2) categorías. La primera, que se relaciona con aquellas actividades desarrolladas en cumplimiento del objeto social

o funciones principales definidas expresamente en la ley. Por su parte, la segunda concibe todos los actos y contratos que se requieran para el desarrollo de las primeras, en una relación de medio a fin. De esta manera, guarda relación con todas aquellas actividades que constituyen el objeto social de la entidad o que se relacionan intrínsecamente con este. En otras palabras, son las tareas y/o labores, principales o conexas, que desarrolla la entidad para cumplir su función misional. Página 2 de 33 24 de Marzo de 2022. Bogotá D.C., Señora Johana Velandia Sierra Yopal, Casanare Concepto C – 168 de 2022

Temas: ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Definición / ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Reglas aplicables / LEY 2195 DE 2022 – Aplicación de documentos tipo – entidades de régimen especial – artículo 56 / GIRO

ORDINARIO - Concepto

Radicación: Respuesta a consulta P20220218001652

Estimada señora Velandia: La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, responde su consulta del 18 de febrero de 2022.

1. Problema planteado Usted realiza un par de cuestionamientos sobre el alcance del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 respecto a la publicidad de la gestión contractual de las entidades exceptuadas del EGCAP en el SECOP II, las cuales serán resueltas oportunamente por la Subdirección

de Información y Desarrollo Tecnológico.

Igualmente, realiza una tercera pregunta sobre el régimen jurídico de las empresas sociales del Estado, la cual fue remitida a la Subdirección de Gestión Contractual para su análisis. En este sentido, a través del presente oficio, se resolverá la siguiente cuestión: Página 3 de 33 «La razón de que las Empresas Sociales del Estado, cuenten con régimen excepcional de contratación al previsto en la Ley 80 de 1993 y normas concordantes, es dar a las ESE, instrumentos agiles y expeditos para la adquisición de los bienes y servicios indispensables para la prestación del servicio del derecho fundamental de Salud, en ese sentido ¿Con la expedición de la Ley 2195 de 2022, se debe entender que cesan los efectos otorgados por la Ley 100 de 1993 para estas entidades?».

2. Consideraciones Para resolver esta consulta se analizarán los siguientes temas: i) régimen contractual de las empresas sociales del Estado, ii) fundamento y ámbito de aplicación de los documentos tipo y iii) incidencia del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 en el régimen contractual y la aplicación de los documentos tipo para las entidades exceptuadas del

Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en relación con los regímenes especiales de contratación, incluido el de las empresas sociales del Estado, ha expedido los Conceptos del 24 de diciembre de 2019 –Radicado Nos. 4201913000007479 y 4201913000007831–, así como los Conceptos C-027 del 13 de febrero de 2020, C-179 del 16 de marzo de 2020, C-362 del 03 de julio del año 2020,

C-462 de 24 de julio de 2020, C-560 de 24 de agosto de 2020 y C-484 del 13 de septiembre de 2021. Por otra parte, también se ha pronunciado sobre el ámbito de aplicación de los documentos tipo en la contratación estatal, entre otros, en los Conceptos C-294 del 18 de mayo de 2020, C-276 y C-277 del 26 de mayo de 2020; C–380 y C–381 del 1 de junio de 2020; C-404 del 12 de junio de 2020, C-352 del 30 de junio de 2020, C-430 del 7 de julio de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-502 del 29 de julio de 2020, C-500 del 3 de agosto de 2020, C-563 del 26 de agosto de 2020, C-570 del 27 de agosto de 2020, C-713 del 2 de diciembre de 2020 y C-744 del 22 de diciembre de 2020. Por lo demás, en los Conceptos C-066 del 28 de enero de 2022, C-033 del 4 de marzo de 2022, C-082 del 2 de marzo de 2022 y C-065 del 9 de marzo de 2022, la Agencia se refirió al alcance de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022. La tesis desarrollada en estos conceptos se reitera y complementa a continuación: 2.1. Regímenes especiales en la contratación estatal: referencia particular a las empresas sociales del Estado Página 4 de 33 Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por

su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por lo que sus procedimientos contractuales tienen su normativa propia para su desarrollo, esto es, el derecho privado. Este aspecto se determina en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación. Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a las establecidas en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, su régimen contractual estará definido en la noma que crea el régimen especial y será desarrollado en el manual de la respectiva entidad, con el fin de que se puedan identificar las normas que aplican en los procesos de contratación. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Guía para las entidades estatales con régimen especial de contratación, que las define como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 20071. No obstante, las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y contratan con recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual. Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado, que destaca las reglas que sigue la contratación de las entidades de régimen especial: [...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen

perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público. La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones. 1 Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente. Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación: «Entidad Estatal de régimen especial: Entidad Estatal que realiza sus Procesos de Contratación con un régimen distinto al previsto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007». Página 5 de 33 La función que cumplen los principios públicos también se representa en la necesidad práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público2.

Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben sujetarse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, el control fiscal y los principios rectores de la contratación estatal. Estas reglas deben indicar el contenido de las propuestas y los procedimientos de selección, realizar una descripción precisa del procedimiento, los plazos de las etapas y los criterios de evaluación y desempate, así como todos los criterios necesarios para garantizar la selección objetiva y la protección del interés general. Lo anterior, sin perjuicio de que algunas de estas reglas se establezcan, complementen o detallen en los documentos que se expiden en desarrollo de sus procedimientos contractuales. Así mismo, estas entidades deben cumplir unas obligaciones transversales a la contratación pública, entre ellas la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones, la publicación de sus procedimientos de selección a través de la herramienta SECOP –en la sección Régimen Especial–, hacer uso del clasificador de bienes y servicios de las Naciones Unidas, reportar inhabilidades e incompatibilidades de los proveedores de la entidad y analizar el sector económico de los oferentes, entre otras. Además, debe tenerse en cuenta que las cláusulas excepcionales no están contempladas en el derecho común. Estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es que una norma expresa las habilite, como sucede, por ejemplo, con las empresas de servicios públicos domiciliarios3. De modo que

2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado No. 45.607 del 24 de octubre de 2016.

Consejera Ponente: María Nubia Velásquez Rico. 3 El inciso segundo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispone lo siguiente: «Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley Página 6 de 33 si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar al contratista o terminar el contrato, por regla general, debe acudir al juez competente4. Lo anterior, se reitera, salvo que una norma especial extienda la aplicación de alguna o algunas de las facultades o disposiciones establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante Estatuto General de Contratación o EGCAP– a entidades con un régimen especial de contratación.

Particularmente, respecto al objeto de la consulta, es necesario tener en cuenta que las empresas sociales del Estado – ESE son entidades públicas que, conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, son de categoría especial, descentralizada por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa5. A través de ellas la Nación o las entidades territoriales prestan el servicio de salud de manera

directa, es decir, las Empresas Sociales del Estado son, esencialmente, los hospitales públicos. El Consejo de Estado, sobre la naturaleza jurídica de estas entidades, precisó: […] Se tiene que las empresas sociales del Estado, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los arts. 38 y 68 de la ley 489 de 1998 […]6. De la cita precedente puede concluirse que las empresas sociales del Estado son una categoría especial de entidades públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las empresas sociales del 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo». 4 Sobre las entidades de régimen especial, se puede consultar su definición y un listado aproximado de este tipo de entidades en: BARRETO MORENO, Antonio A. El derecho de la compra

pública. Primera edición. Bogotá: Legis - Universidad de la Sabana, 2019. 5 «ARTÍCULO 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo». 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 18 de febrero de 2010. Rad: 11001-03-26000-2009-00058-00(37004). CP: Enrique Gil Botero. Página 7 de 33 Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público. Ahora, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las empresas sociales del Estado – ESE es el de derecho privado, es decir, se rige por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y el Código Civil aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público. De manera análoga a lo explicado ut supra con las empresas de servicios públicos domiciliarios, la norma referida prescribe que «En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública». De acuerdo con esta norma, los contratos suscritos por empresas sociales del

Estado se rigen por el derecho privado. Sin embargo, esto no implica la inobservancia de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, teniendo en cuenta que su objeto, conforme a la Sentencia C-555 de 2000, corresponde a la prestación del servicio de salud a cargo del Estado o como parte del servicio de seguridad social7. En esta misma línea, el artículo 83 de la Ley 489 de 1998 dispuso que «Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente Ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen». En consecuencia, por mandato del legislador, el régimen jurídico de los contratos de las ESE es una de las excepciones legales existentes para la aplicación del Estatuto General de la Contratación Estatal, aspecto que permite que dichas empresas se sustraigan de las normas que regulan la actividad contractual de las entidades estatales a que hace referencia el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. De todas maneras, la exclusión de que gozan las ESE, frente al régimen jurídico contractual general de las entidades estatales, no ha sido absoluta, toda vez que intervienen en la prestación de servicios de salud, como actores dentro de un servicio público bajo responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 49 de la Constitución Política. Además, de tiempo atrás en el 7 En sentencia C-655 de 2000, la Corte Constitucional se pronunció, así: «En los términos del artículo 49 de la Constitución Política, la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios

públicos a cargo del Estado; al cual corresponde organizarlos, dirigirlos y reglamentarlos conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Igualmente es deber del Estado establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control. Debe también el Estado señalar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley». Página 8 de 33 ordenamiento jurídico colombiano se reconoció que las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación debían respetar los principios de la función administrativa, tesis que luego fue acogida por el legislador con la expedición de la Ley 1150 de 2007. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente: Siempre que esté de por medio la contratación estatal, con independencia de la normativa de prevalente aplicación al contrato, los servidores públicos responsables deben observar los principios de la Función Administrativa que establecen los artículos 209 y 210 de la Constitución Política , por lo tanto, el funcionario público no está en libertad de conceder y definir libremente el contrato, aunque se aplique el derecho privado, pues debe desarrollar en su actuar, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone. Esta la razón por la cual el funcionario público tiene el deber de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal, tanto antes de su celebración, en el momento de definir las necesidades y

condiciones de la contratación y de elegir su contratista, así como en la ejecución y liquidación del contrato y éstos principios –se reiterase deben aplicar y respetar aun cuando el contrato se rija por el derecho privado.8 De lo anterior se desprende que en la actualidad los contratos celebrados por las ESE, en cumplimiento de su objeto social, están regidos, preferente, por las normas de derecho privado. No obstante, dicho régimen no es exclusivo y, por consiguiente, el margen de libertad de configuración de la actividad contractual no se rige de forma absoluta por el principio de la autonomía privada, en la medida en que también le resultan aplicables normas y principios del derecho público. El régimen de derecho privado que, por regla general, caracteriza a los regímenes especiales no significa que dejen de existir elementos de derecho público que tienen como fin último garantizar que los regímenes especiales de contratación también se ordenen hacia la consecución de los fines del Estado. Estos elementos de derecho público encuentran su manifestación tanto en forma de reglas como de principios. En relación con este segundo tipo, esto es, principios de derecho público aplicables a regímenes especiales de contratación, la norma por antonomasia es el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 –modificado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022– que preceptúa lo siguiente: 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de febrero de 2013, C.P: Mauricio Fajardo Gómez de Estado. Secc. 3ª, sentencia de 8 de abril de 2014, rad. No. 2000-01561-01(25.590).

Página 9 de 33 Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. […] Ahora bien, dentro de la estructura de la Administración pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las empresas sociales del Estado, las cuales tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, de acuerdo con el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, son «creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud». Su régimen jurídico lo conforman las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996, así como la Ley 489 de 1998 en relación con los asuntos no regulados en las dos leyes mencionadas. En esta medida, las empresas sociales del Estado no están sometidas al EGCAP ni a las normas que lo reglamentan o complementan, pues, por disposición expresa, sus contratos se rigen por el derecho privado. Con todo, tales entidades deben tener en cuenta y aplicar los «principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública», consagrados

en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, así como los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, contenidos, respectivamente, en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. Esta también ha sido la interpretación del Ministerio de la Protección Social, que en Concepto No. 201942301304712 de 2019, en reiteración de lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado9, explicó que «[…] el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado, está sometido al derecho privado por disposición legal y la facultad discrecional de pactar las cláusulas excepcionales dota a las mentadas entidades de herramientas especiales para garantizar ciertos fines»10. Al referirse al régimen contractual de las empresas sociales del Estado, la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó que «la entidad estatal debe observar en su 9 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de agosto de 1998, radicación No. 1.127, M.P. Javier Henao Hidrón; y concepto del 6 de abril de 2000. Radicación No. 1.263, M.P. Flavio Augusto Rodriguez Arce 10 Ministerio de Salud y la Protección Social. Concepto del 16 de agosto de 2019. Expediente No. 201942301304712. Página 10 de 33 actuación, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone, en desarrollo de lo cual le asiste la obligación de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la

realización del contrato estatal»11. De esta forma, aunque los contratos suscritos por las empresas sociales del Estado están excluidos del EGCAP, lo cierto es que no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues, conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, a estos les aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, temáticas tratadas y reguladas en el referido estatuto. Esta exclusión del EGCAP es una circunstancia jurídicamente relevante, ya que – conforme a la Ley 2022 de 2020– las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993 son las principales destinatarias de los documentos tipo expedidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Sin embargo, de acuerdo el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, es posible que algunos contratos de las entidades exceptuadas también se sujeten a estos documentos, caso el cual el régimen sustantivo del negocio jurídico será el del Estatuto General de Contratación. Dicho aspecto se analizará en los siguientes apartados. 2.2. Fundamento normativo y ámbito de aplicación de los documentos tipo La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 200712, que facultó al Gobierno Nacional para expedirlos, pero solo cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin embargo, esta facultad no ha sido ejercida hasta la actualidad.

Debido a lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 es el antecedente más relevante respecto a los documentos tipo. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el Gobierno Nacional. Debe señalarse que en virtud de la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios 11 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección “C”. Providencia del 8 de abril de 2014. Expediente No. 25801. C.P. Enrique Gil Botero. 12 «Parágrafo 3. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utiliza