CCE - Concepto 166 de 2020

CCE-DES-FM-17

SELECCIÓN OBJETIVA – Noción – Factores de escogencia El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 establece que se considera «objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». […] los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, los criterios establecidos en los numerales 1 a 4 del mencionado artículo 5, así como los 5 parágrafos de dicha norma. Específicamente, el numeral 1º de la disposición en comento establece que en los procesos de selección de contratistas serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, los siguientes: i) la capacidad jurídica; ii) la experiencia; iii) la capacidad financiera y iv) la capacidad de organización. REQUISITOS HABILITANTES – Capacidad jurídica La capacidad jurídica es la aptitud que recae en los sujetos activos o pasivos de las relaciones jurídicas. Para efectos de la contratación estatal, es la facultad que tiene una persona natural o jurídica para celebrar contratos con una entidad pública. En ese ámbito, la capacidad jurídica tiene doble proyección: de un lado, en la facultad que alguien tiene para obligarse a cumplir el objeto del contrato estatal y, por el otro, en la prohibición de que esa persona esté incursa en inhabilidades o

incompatibilidades, que le impidan la celebración del contrato. CAPACIDAD PARA CONTRATAR – Titularidad […] la capacidad para contratar la tienen las personas consideradas legalmente capaces, según lo que establece el artículo 6 de la Ley 80 de 1993. Por un lado, las personas naturales tienen capacidad jurídica cuando alcanzan la mayoría de edad, claro está, siempre que su capacidad no haya sido limitada –ej. interdicción judicial–, y siempre que no estén incursas en inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones para contratar. Por otro lado, la capacidad de las personas jurídicas se traduce en la posibilidad que tienen estas para adelantar actividades en el marco de su objeto social, en las facultades que le han sido otorgadas al representante legal y en la ausencia de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones para contratar, bien sea los socios individualmente considerados o de la empresa como tal. REQUISITOS HABILITANTES – Experiencia La experiencia como requisito habilitante, según las consideraciones expuestas en el concepto C002 del 12 de febrero de 2020 –radicado No. 2202013000000921–, tiene como propósito que las entidades fijen unos requisitos mínimos que deben acreditar los proponentes, para que estas puedan verificar su aptitud para participar en el proceso de selección y, eventualmente, ejecutar el contrato estatal. La entidad, como responsable de la estructuración del proceso de contratación, es autónoma para requerir la experiencia necesaria para el objeto contractual, para lo cual, de acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015, debe tener en cuenta el estudio del

sector y sus diferentes componentes, tales como la identificación de riesgos, el mercado y el precio del bien, obra o servicio a contratar. Página 1 de 27 EXPERIENCIA – Verificación La experiencia que se deriva de la ejecución de los contratos que el proponente ha celebrado y ejecutado con diferentes contratantes, sin importar la naturaleza de estos últimos, se verifica con el Registro Único de Proponentes «RUP», claro está, cuando este certificado sea exigible. Allí constan únicamente los requisitos habilitantes que se evalúan con este documento, de los cuales el mismo es plena prueba, sin que le sea posible a la entidad o al proponente solicitar o aportar otra documentación distinta, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 3.5.5. del «Documento Base» en los «Pliegos Tipo», el cual se relaciona con «los documentos válidos para acreditar la experiencia requerida». La experiencia debe inscribirse, renovarse o actualizarse en el RUP con copia de los contratos o con certificados de los contratos celebrados por el proponente con diferentes contratantes, quienes los expiden dando cuenta del contrato ejecutado y de que recibieron los bienes, obras o servicios de parte del proponente. Estos documentos deben codificarse de acuerdo con el clasificador de bienes y servicios en el tercer nivel. De esta manera, lo que se verifica con el RUP es que el proponente tenga experiencia en la ejecución del objeto que pretende contratar la entidad, esto es, que haya celebrado y ejecutado contratos que se asimilen a la necesidad que la entidad requiere satisfacer con el procedimiento contractual, sin que sea necesario que su objeto sea totalmente idéntico. EXPERIENCIA – Acreditación – Colombia Compra Eficiente

Colombia Compra Eficiente considera que no es posible tener experiencia si en la práctica no se ha ejercido o ejecutado lo que se ofrece a otros contratantes. Precisamente de esa experiencia es que se deriva el conocimiento que tiene el proponente, el cual es importante para la contratación pública, en la medida en que garantiza que no existirá improvisación o mayores costos por errores o dificultades originadas en realizar una actividad por primera vez. Adicionalmente, se entiende que la experiencia puede ser obtenida directamente o por participar asociado con otra persona, como es el caso de proponentes plurales como consorcios o uniones temporales, caso en el cual, aunque la experiencia no deja de ser personal, es compartida por tratarse de esquemas asociativos. Por otra parte, la Agencia recomienda que la experiencia que se solicite sea proporcional y no igual al objeto que se va a contratar, ya que esto puede limitar la participación de los proveedores por no haber ejecutado un objeto igual, aunque sí hubieran ejecutado uno similar, afectando con eso la pluralidad de oferentes. EXPERIENCIA – Características Igualmente, es importante resaltar que: […] i) La experiencia es personal, esto es, se adquiere participando, directa o indirectamente, sin que sea posible no participar y tener una experiencia que no es propia. ii) La experiencia se puede compartir, sin que implique que la que le hayan compartido a una persona se entienda suya, ya que dentro del procedimiento contractual se reflejará que esa persona tiene la experiencia de otra, como es el caso de la que le aportan los socios a las sociedades con menos de 3 años de constitución, lo cual constará en el RUP; o el de las figuras asociativas –consorcios y uniones temporales–, evento en el que se verificará en el

correspondiente documento privado de constitución. iii) La experiencia se puede transferir y esto es diferente a compartirla, puesto que implica que la experiencia de una persona se traslada a otra, y esta última acredita esa experiencia como propia. Página 2 de 27 iv) Cuando la persona que adquirió la experiencia desaparece o se liquida, no es posible que comparta o transfiera su experiencia, porque al ser personal sigue la suerte de quien la adquirió. REQUISITOS HABILITANTES – Capacidad financiera La capacidad financiera se determina a través de la liquidez y el endeudamiento de los proponentes. Busca establecer condiciones mínimas en relación con la «salud financiera» de estos últimos, particularmente demostrar su aptitud para cumplir oportuna y cabalmente el objeto del contrato. En ese sentido, la capacidad financiera que la entidad requiera para un proceso de contratación, debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza y al valor del contrato. Además, los requisitos de capacidad financiera deben ser establecidos con fundamento en los Estudios del Sector, los cuales pueden ser elaborados según la «Guía para la Elaboración de Estudios de Sector», de esta Agencia. CAPACIDAD FINANCIERA – Indicadores Según el artículo 2.2.1.1.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015, son indicadores de la capacidad financiera los siguientes: i) el Índice de Liquidez, que corresponde a la división entre el activo corriente y el pasivo corriente, y que determina la capacidad que tiene el proponente para cumplir con sus obligaciones de corto plazo; ii) el Índice de Endeudamiento, que se calcula dividiendo el pasivo total por el activo total, el cual determina el grado de endeudamiento en la estructura de

financiación del proponente; y iii) la Razón de Cobertura de Intereses, que es igual a la utilidad operacional, sobre los gastos de intereses, y que refleja la capacidad del proponente de cumplir con sus obligaciones financieras. Adicionalmente, Colombia Compra Eficiente recomienda valorar otro tipo de indicadores como el capital de trabajo, la razón de efectivo, la denominada prueba ácida, la concentración de endeudamiento a corto y a largo plazo y el patrimonio. REQUISITOS HABILITANTES – Capacidad de organización La capacidad de organización, según el «Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación», elaborado por la Agencia Nacional de Contratación Pública, es «la aptitud de un proponente para cumplir oportuna y cabalmente el objeto del contrato en función de su organización interna». Según el artículo 10 del Decreto 1510 de 2013, los indicadores para medir la capacidad organizacional de un proponente son: por un lado, la rentabilidad del patrimonio, que corresponde a la utilidad operacional dividida por el patrimonio, y que determina la rentabilidad del patrimonio del proponente, es decir, la capacidad de generación de utilidad operacional por cada peso invertido en el patrimonio, del tal forma que, a mayor rentabilidad sobre el patrimonio, mayor es la rentabilidad de los accionistas y mejor la capacidad organizacional del proponente. Por el otro, la rentabilidad del activo, que se calcula al dividir la utilidad operacional por el activo total, y que mide la rentabilidad de los activos del proponente, esto es, la capacidad de generación de utilidad operacional por cada peso invertido en el activo, de tal

manera que, a mayor rentabilidad sobre activos, mayor es la rentabilidad del negocio y mejor la capacidad organizacional del proponente. REQUISITOS HABILITANTES – Ley 1150 de 2007 – Carácter enunciativo […] en este punto vale la pena preguntarse si los cuatro requisitos habilitantes establecidos en el artículo 5, numeral 1, de la Ley 1150 de 2007, cuyo alcance fue explicado previamente, son taxativos, esto es, si son los únicos requisitos habilitantes que puede exigirle una entidad a los proponentes. Esta pregunta tiene, al menos, dos respuestas razonables. Por un lado, que sí lo son, Página 3 de 27 habida cuenta que la norma no hace referencia a otros diferentes y, por el otro, que no lo son, pues esta no contiene una expresión como «únicamente» o «solo» al referirse a los requisitos habilitantes y, además, debido a que la lectura íntegra de las normas que regulan la contratación estatal permite concluir que existen otras condiciones que deben cumplirse para la contratación con una entidad pública, como pasa, por ejemplo, con la capacidad residual a la que se refiere el artículo 6º, parágrafo 1, de la Ley 1150 de 2007, norma que establece que «para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones». Esta segunda respuesta contiene la interpretación legal que comparte la Agencia Nacional de Contratación Estatal. REQUISITOS HABILITANTES – Competencia fijación

Corresponde a las entidades estatales, durante la etapa de planeación del contrato estatal, estudiar y establecer los requisitos habilitantes que establecerán en los pliegos de condiciones, los cuales deben fijarse de forma adecuada y proporcional. Esto último, según se deriva de la lectura del artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, debe hacerse de acuerdo con la naturaleza, el valor del contrato, la forma de pago, los riesgos asociados al contrato, el plazo y la complejidad de ejecución del objeto. Todo porque el ejercicio de la facultad de establecer los requisitos habilitantes no puede ejercerse de forma arbitraria, caprichosa y, mucho menos, con el ánimo de direccionar el proceso de contratación o favorecer a alguno de los proponentes, así como tampoco puede ejercerse desconociendo límites legales, por ejemplo, como el que estable el artículo 5, parágrafo 2, de la Ley 1150 de 2007, relacionada con la prohibición de exigir certificaciones de sistemas de gestión de calidad como requisito habilitante. De todos modos, como se dijo antes, para la configuración de los requisitos habilitantes, la entidad no está limitada a los cuatro que enuncia el artículo 5, numeral 1, de la Ley 1150 de 2007, pues, se insiste, estos son solo enunciativos y no son taxativos. REQUISITOS HABILITANTES – Subsanabilidad El artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, que modificó el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, […], por un lado, mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea

necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo y, por el otro, mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse. También introduce modificaciones en relación con: i) el ámbito temporal para ejercer la facultad de subsanar la oferta; ii) la introducción de un criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables: «los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso»; y iii) la determinación expresa de que «la no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma», dejando claro que se trata de un documento de obligatoria presentación junto con la propuesta y que materializa los principios de seriedad e irrevocabilidad de la oferta CONTRATO ESTATAL – Ejercicio – Funciones – Control y vigilancia Los artículos 4, 5, 12, 14 y 26 de la Ley 80 de 1993 consagran, entre otros aspectos, la obligación de la entidad estatal de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios objeto del mismo, las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica del jefe o representante legal de la entidad, por Página 4 de 27 tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los servidores públicos que intervienen en dicha actividad. CONTRATO ESTATAL – Funciones – Control y vigilancia […] el seguimiento de la ejecución del contrato para su dirección, control y vigilancia de su correcto

cumplimiento es un deber legal que permite a las entidades estatales tomar medidas orientadas a la satisfacción de los fines de la contratación, dentro de las cuales se encuentra la posibilidad de pactar y ejercer las cláusulas exorbitantes ─ en algunos supuestos ─, la designación de una supervisión o la contratación de una interventoría para vigilar la ejecución del contrato y la facultad de pactar e imponer multas, cláusula penal o hacer efectivas las garantías del contrato, previa declaratoria de incumplimiento de las obligaciones del contrato, en aras de lograr la satisfacción de las necesidades de bienes, obra o servicios que se pretenden suplir con la celebración de los contratos estatales. SUPERVISIÓN – Objeto La «Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos suscritos por las Entidades Estatales», elaborada por la Agencia Nacional de Contratación Pública, explica cómo debería ejercerse la supervisión e interventoría de los contratos estatales, partiendo del supuesto de la existencia de una obligación general en ese sentido, esto es, la «función general de ejercer el control y vigilancia sobre la ejecución contractual del contrato vigilado para verificar el cumplimiento de las condiciones pactadas», de la cual se deriva la facultad para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, impartir instrucciones al contratista y hacer recomendaciones encaminadas a lograr la correcta ejecución del objeto contratado. Es obligatorio para el interventor o supervisor entregar sus órdenes por escrito, en los términos de los artículos 32 y 84 de las Leyes 80 de 1993 y 1474 de 2011.

SUPERVISIÓN – Actividades generales Primero, están las «actividades generales», dentro de las que se establecen: i) conocer y entender los términos y condiciones del contrato; ii) advertir oportunamente los riesgos que puedan afectar la eficacia del contrato y tomar las medidas necesarias para mitigarlos, de acuerdo con el ejercicio de la etapa de planeación de identificación de riesgos y el manejo dado a ellos en los Documentos del Proceso; iii) hacer seguimiento del cumplimiento del plazo del contrato y de los cronogramas previstos en el contrato; iv) identificar las necesidades de cambio o ajuste; v) manejar la relación con el proveedor o contratista; vi) administrar e intentar solucionar las controversias entre las partes; vii) organizar y administrar el recibo de bienes, obras o servicios, su cantidad, calidad, especificaciones y demás atributos establecidos en los Documentos del Proceso; viii) revisar si la ejecución del contrato cumple con los términos del mismo y las necesidades de la Entidad Estatal y actuar en consecuencia de acuerdo con lo establecido en el contrato; ix) aprobar o rechazar oportuna y de forma justificada el recibo de bienes y servicio de acuerdo con lo establecido en los Documentos del Proceso; x) informar a la Entidad Estatal de posibles incumplimientos del proveedor o contratista, elaborar y presentar los soportes correspondientes; xi) solicitar los informes necesarios y convocar a las reuniones requeridas para cumplir con su función; xii) informar y denunciar a las autoridades competentes cualquier acto u omisión que afecte la moralidad pública con los soportes correspondientes; y xiii) suscribir las actas generadas durante la ejecución del contrato para documentar las reuniones, acuerdos y controversias entre las partes,

así como las actas parciales de avance, actas parciales de recibo y actas de recibo final. Página 5 de 27 SUPERVISIÓN – Seguimiento técnico Segundo, está el «seguimiento técnico», el cual se dirige a revisar el cumplimiento de las normas técnicas aplicables y previstas en el contrato para lo cual las siguientes actividades sirven de pauta: i) verificar el cumplimiento de las normas técnicas aplicables; ii) revisar que las personas que conforman el equipo del contratista cumpla las condiciones ofrecidas de acuerdo con lo previsto en el contrato y exigir su reemplazo en condiciones equivalentes cuando fuere necesario; iii) identificar las necesidades de cambio o ajuste y revisar el curso de acción con las partes; iv) estudiar las solicitudes y requerimientos técnicos del contratista y dar recomendaciones a la Entidad Estatal sobre el particular; y v) elaborar la documentación y el soporte necesario frente a la necesidad de hacer efectivas las garantías del contrato. SUPERVISIÓN – Seguimiento administrativo Tercero, está el «seguimiento administrativo», dentro de las cuales se encuentran i) revisar que el expediente electrónico o físico del contrato esté completo, sea actualizado constantemente y cumpla con la normativa aplicable; ii) coordinar con el responsable en la Entidad Estatal la revisión y aprobación de garantías, la revisión de los soportes de cumplimiento de las obligaciones laborales, la revisión de las garantías; iii) preparar y entregar los informes previstos y los que soliciten los organismos de control; iv) revisar que la Entidad Estatal cumpla con los principios de publicidad de los Procesos de Contratación y de los Documentos del Proceso; v) verificar el

cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad social, salud ocupacional, planes de contingencia, normas ambientales, y cualquier otra norma aplicable de acuerdo con la naturaleza del contrato. Para los efectos de este concepto se deben resaltar las obligaciones de supervisión relacionadas con la revisión de los soportes de cumplimiento de las obligaciones laborales y la verificación del cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad social y salud ocupacional. SUPERVISIÓN – Seguimiento financiero – Seguimiento contable – Seguimiento jurídico En cuarto y quinto lugar, están las actividades de «seguimiento financiero y contable» y de «seguimiento jurídico». Estas, en términos generales, incluyen: i) hacer seguimiento a la gestión financiera del contrato; ii) verificar la entrega de los anticipos; iii) coordinar la liquidación del contrato; y iv) perseguir «la conformidad de la ejecución del contrato con el texto del contrato y la normativa aplicable», entre otras actividades. Bogotá D.C., 13/04/2020 Hora 14:19:15s N° Radicado: 2202013000002610 Señores Gabriel Jaime Ayora Hernández y Carlos A. Velásquez Medellín, Colombia Concepto C‒ 166 de 2020 Página 6 de 27

Temas: SELECCIÓN OBJETIVA ― Noción y factores de escogencia / REQUISITOS HABILITANTES ― Capacidad jurídica /

CAPACIDAD PARA CONTRATAR ― Titularidad / REQUISITOS HABILITANTES ― Experiencia / EXPERIENCIA ― Verificación / EXPERIENCIA ― Acreditación / EXPERIENCIA ― Características / REQUISITOS

HABILITANTES ― Capacidad financiera / CAPACIDAD FINANCIERA ― Indicadores / REQUISITOS HABILITANTES ― Capacidad de organización / REQUISITOS HABILITANTES DE LA LEY 1150 DE 2007 ― Carácter enunciativo / REQUISITOS HABILITANTES ― Competencia para establecerlos / REQUISITOS HABILITANTES ― Subsanabilidad / CONTRATOS ESTATALES ― Ejercicio de las funciones de control y vigilancia / CONTRATOS ESTATALES ― Funciones de control y vigilancia / SUPERVISIÓN ― Objeto / SUPERVISIÓN ― Actividades generales ― Seguimiento técnico ― Seguimiento administrativo ― Seguimiento financiero, contable y jurídico Radicación: Respuesta consulta # 42020130000001360

Estimados ciudadanos: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 24 de febrero de 2020.

1. Problema planteado Ustedes realizan las siguientes preguntas: i) «¿le es dado a una entidad pública considerar como requisitos habilitantes en un proceso de selección (etapa precontractual de modalidades de Ley 80 de 1993), el cumplimiento de las disposiciones establecidas en el Decreto 1072 de 2015 y en la Resolución 0312 del 13 de febrero de 2019 ‘por la cual se definen los Estándares Mínimos del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST’?»; ii) «¿cuál es el alcance de la expresión: ’El empleador debe adoptar y

mantener las disposiciones que garanticen el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo [...] ?, es decir, ¿cuál es el proceder que debe asumir el empleador para garantizar el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo en cuanto al cumplimiento de los requisitos?»; iii) «¿hasta dónde se extiende ese deber de verificación respecto de los niveles contractuales no directos, es decir, ‘contratistas y sus trabajadores o subcontratistas’?»; y iv) «¿cuáles son los medios idóneos que permiten verificar que se está dando cumplimiento a las normas de seguridad y salud en el trabajo, Página 7 de 27 es decir, qué tipo de documentos me permiten como empleador realizar la verificación que permita garantizar dicho cumplimiento?». La Agencia Nacional de Contratación Pública, en oficio del 26 de febrero del 2020 –radicado No. 2202013000001364–, informó a los solicitantes que no era posible responder de fondo a las preguntas tres -3y cuatro -4-, debido a que las mismas no se refieren a la aplicación o interpretación del alcance de una norma de carácter general que rija la contratación de las entidades públicas. Se consideró que la competencia de esta entidad, de acuerdo con lo dicho en esa ocasión y según lo establecido en el numeral 5º del artículo 3º del Decreto 4170 de 2011, se circunscribe a las consultas específicas «[…] en materia de compras y contratación pública», para los efectos del presente caso; a las preguntas uno –1– y dos –2–, las cuales serán objeto de análisis en este documento.

2. Consideraciones Para resolver las preguntas planteadas es necesario hacer algunas consideraciones en

relación con los requisitos habilitantes y el ejercicio de las funciones de supervisión y vigilancia de los contratos estatales. La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en los conceptos del 8 de julio, 13 y 29 de agosto, 25 de septiembre, 15 de noviembre y 16 de diciembre de 2019 –radicados Nos. 2201913000004727, 2201913000005855, 2201913000006343, 2201913000007131, 2201913000008520 y 2201913000009295–, analizó la naturaleza de los requisitos habilitantes y, además, lo atinente a la subsanabilidad. Igualmente, mediante los conceptos del 30 de agosto y el 20 de diciembre de 2019 –radicados Nos. 4201913000004799 y 4201913000008240–, así como en los conceptos C-064, C-150 y C-180 de 2020 –radicados Nos. 2202013000001430, 4202013000001135 y 4202012000001379–, esta Agencia se pronunció en relación con el objeto y alcance de la función de supervisión del contrato estatal. Las tesis propuestas se exponen a continuación. 2.1. Requisitos habilitantes El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 establece que se considera «objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». En ese contexto, los factores de escogencia y

calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, los criterios establecidos en los numerales 1 a 4 del mencionado artículo 5, así como los 5 parágrafos de dicha norma. Página 8 de 27 Específicamente, el numeral 1º de la disposición referida establece que en los procesos de selección de contratistas serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, los siguientes: i) la capacidad jurídica; ii) la experiencia; iii) la capacidad financiera y iv) la capacidad de organización. En efecto, la normativa sub lite dispone: Artículo 5. De la Selección Objetiva. […]

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

A continuación, se explicará el alcance de los requisitos habilitantes previamente referidos. La capacidad jurídica es la aptitud que recae en los sujetos activos o pasivos de las relaciones jurídicas1. Para efectos de la contratación estatal, es la facultad que tiene

una persona natural o jurídica o una forma asociativa sin personería jurídica para celebrar contratos con una entidad pública. En ese ámbito, la capacidad jurídica tiene doble proyección: de un lado, en la facultad que alguien tiene para obligarse a cumplir el objeto del contrato estatal y, por el otro, en la prohibición de que esa persona esté incursa en inhabilidades2 o incompatibilidades, que le impidan la celebración del contrato. Para efectos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la capacidad para contratar la tienen las personas consideradas legalmente capaces, según 1 Corte Constitucional. Sentencia C 178 de 1996. M. P. Antonio Barrera Carbonell. 2 Frente a la naturaleza de las inhabilidades, la Corte Constitucional ha manifestado que son circunstancias previstas en la Constitución Política, o en la ley, que le impiden a una persona ser elegida o designada para desempeñar cargos públicos. Esas circunstancias también pueden tener consecuencias respecto de otras personas que quieran celebrar o hayan celebrados contratos con el Estado. Existen dos tipos de inhabilidades, en primer lugar las que se derivan de la imposición de una condena o de una sanción disciplinaria. Estás inhabilidades son en efecto una sanción como consecuencia de la persona. En segundo lugar, se encuentran las inhabilidades que se desprenden de la posición funcional o desempeño de empleados públicos, en este caso, la inhabilidad no es una sanción sino una medida de protección del interés general en razón a la articulación o afinidad entre las funciones” o actividades a desempeñar en una determinada actividad. Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia C-353 de 2019. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Página 9 de 27 lo que establece el artículo 6 de la Ley 80 de 19933. Por un lado, las personas naturales tienen capacidad jurídica cuando alcanzan la mayoría de edad, claro está, siempre que su capacidad no haya sido limitada –ej. interdicción judicial–, y siempre que no estén incursas en inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones para contratar. Por otro lado, la capacidad de las personas jurídicas se traduce en la posibilidad que tienen estas para adelantar actividades en el marco de su objeto social, en las facultades que le han sido otorgadas al representante legal y en la ausencia de inhabilidades, incompatibilidades o prohibici