CCE - Concepto 175 de 2022

Página 1 de 32 LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Objeto y alcance […] la Ley 996 de 2005, conocida como «Ley de Garantías Electorales», se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales. LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – prohibiciones – contratación directa – celebración de contratos y convenios interadministrativos […] la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se extenderá hasta

la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo lugar, también se encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones. Ambas restricciones no son excluyentes, lo que permite concluir que en el período preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, aplican las restricciones del artículo 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo

38. En cambio, tratándose de elecciones en general, excluyendo las correspondientes al Presidente de la República, las autoridades allí mencionadas sólo deben aplicar las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición – restricción a la contratación directa […] la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a «cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes», por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos, la mínima cuantía u otros previstos en normas especiales. Esta posición es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas, introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos y sistematizó las causales

de contratación directa, además lo es con la posterior creación de la modalidad de mínima cuantía establecida actualmente en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con las modificaciones realizadas por leyes posteriores. LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Restricción a la contratación directa – sujetos destinatarios de la prohibición El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición, en el sentido de que son «todos los entes del Estado», expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo haPágina 2 de 32 sostenido el Consejo de Estado, el vocablo «todos» utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública CONTRATOS REGIDOS POR DERECHO EXTRANJERO – artículo 13 de la Ley 80 de 1993Artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 Por expresa disposición constitucional, la actividad contractual del Estado debe sujetarse al Estatuto General de Contratación, el cual se encuentra previsto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como en el Decreto 1082 de 2015. Las normas citadas contienen de forma sistematizada y ordenada

las reglas y principios básicos que deben encaminar la realización y ejecución de todos los contratos que celebren las entidades del Estado, indistintamente del orden en que se encuentran. En concordancia con lo anterior, el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 establece que por regla general los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 o. del Estatuto General de Contratación, se regirán en primer término por las normas que emanan de dicho conjunto normativo, y en segundo término, por las normas civiles y comerciales en lo no regulado por dicho estatuto, como criterio de integración normativa. Sin embargo, el artículo 13 en cita, reconoce casos excepcionales donde la normatividad aplicable es distinta al derecho nacional permitiendo, por ende, el sometimiento a la normativa extranjera. […] Aunado a lo anterior, el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 establece unas reglas específicas para la contratación con organismos y diversos sujetos internacionales De lo anterior, se puede concluir que el legislador ha previsto casos excepcionales donde la normativa aplicable a los contratos que celebren las entidades públicas sometidas al estatuto general de contratación es otra distinta a la prevista en el derecho nacional. Se trata de situaciones puntuales donde el régimen jurídico aplicable deviene de acuerdos o tratados internacionales de derecho público suscritos por el Estado Colombiano, del derecho contractual vigente en otro Estado o de las reglamentaciones internas de organismos internacionales multilaterales CONTRATOS REGIDOS POR DERECHO EXTRANJERO – Carácter excepcional – naturaleza

facultativa […] es importante destacar que la aplicación de dichos regímenes es de carácter excepcional y su adopción resulta facultativa por parte de las entidades públicas, en tanto que no es un imperativo que los contratos suscritos bajo las hipótesis objeto de análisis se rijan por un derecho distinto al nacional, esto se deriva de la utilización, en múltiples ocasiones, de la expresión «podrán someterse», que indica la naturaleza discrecional o voluntarista que rige al sometimiento del respectivo contrato a un régimen normativo distitno al nacional CONTRATOS REGIDOS POR DERECHO EXTRANJERO – Supuestos las hipótesis de excepción a la aplicación del estatuto general de contratación, esta subdirección sistematizará las causales descritas en los artículos 13 de la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007 de la siguiente manera:i) Los contratos estatales celebrados en el exterior; ii) Los contratos celebrados en territorio colombiano que deben ejecutarse o cumplirse en el extranjero; iii) Los contratos celebrados con organismos internacionales. […] Sobre este punto cabe destacar que si bien el concepto de organismos internacionales hace referencia a las organizaciones de carácter intergubernamental, dentro del ámbito de aplicación de la norma también se incluyó la contratación con los Estados extranjeros y sus correspondientes entidades públicas.Página 3 de 32 CONTRATOS REGIDOS POR DERECHO EXTRANJERO / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – aplicación de la prohibición del artículo 33 […] resulta claro que el legislador prohibió a las Entidades Públicas contratar de manera directa

dentro de cuatro (4) meses anteriores a la celebración de las elecciones presidenciales, salvo las excepciones definidas en el propio artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales. […] Sin embargo, esta interpretación parte de un supuesto de hecho, y es que el contrato se encuentra sometido a las normas nacionales, dado que como se puso de presente en los considerandos de este concepto, existen algunos casos en los cuales el legislador habilitó a las entidades públicas para que suscribieran contratos cuyo régimen es distinto al derecho nacional, por lo que en estos eventos dicha restricción no sería aplicable. CONTRATOS REGIDOS POR DERECHO EXTRANJERO – Celebración de contratos con universidades extranjeras – prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales […] si se trata de contratos o convenios celebrados o que se pretendan celebrar con universidades extranjeras de naturaleza privada, es necesario concluir que tales contratos se halla, en principio, cobijados por la normativa nacional y dentro de ella, precisamente, la prohibición del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, siempre y cuando, claro está, el respectivo contrato no se enmarque en alguno de los supuestos exceptivos contenidas en dicha norma y se trate, como se dijo, de procedimientos de selección no competitivos o restringidos. Ahora bien, es posible que el contrato o convenio con la universidad privada extranjera se celebre en el extranjero y se deba ejecutar en país distinto a Colombia, en cuyo caso se aplicarán las reglas sobre régimen aplicable traídas por el artículo 13 de

la Ley 80 de 1993, siendo que en los eventos en los que se opte, pudiendose optar, por la aplicación de la normativa extranjera, la respectiva contratación no resultará cobijada por la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales. Por otro lado, es posible que la contratación que se pretenda realizar sea con una universidad pública extranjera que corresponda al concepto de «persona extranjera de derecho público». Ante este evento, como se vio, las partes del contrato podrán optar por aplicar las normas o reglas de la entidad extranjera, esto es, distinto al Derecho nacional, por lo cual, entonces, ante esa situación, tampoco resultaría aplicable la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales. La misma conclusión se deriva de los supuestos en los que el respectivo contrato o convenio sea celebrado con una universidad pública extranjera y su objeto se encuentre enmarcado dentor de alguno de los supuestos descritos en el inciso 2 del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007.Página 4 de 32

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Bogotá D.C., Señor Carlos Esteban Cajigas Avarez estebancajigas@icloud.com Concepto C –175 de 2022

Temas: LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Objeto y alcance / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – prohibiciones – contratación directa – celebración de contratos y convenios interadministrativos / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES –

Prohibición – restricción a la contratación directa / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Restricción a la contratación directa – sujetos destinatarios de la prohibición / CONTRATOS REGIDOS POR DERECHO EXTRANJERO – artículo 13 de la Ley 80 de 1993 - Artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 / CONTRATOS REGIDOS POR DERECHO EXTRANJERO – Carácter excepcional – naturaleza facultativa / CONTRATOS REGIDOS POR DERECHO EXTRANJERO – Supuestos / CONTRATOS REGIDOS POR DERECHO EXTRANJERO / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – aplicación de la prohibición del artículo 33 / CONTRATOS REGIDOS POR DERECHO EXTRANJERO – Celebración de contratos con universidades extranjeras – prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales Radicación: Respuesta a consulta P20220223001791Página 5 de 32

Estimado señor Cajigas: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta realizada el 11 de febrero de 2022.

1. Problema planteado En su consulta, usted plantea le siguiente interrogante: «como es de su conocimiento, el artículo 33 de la ley de garantías electorales [sic] prevé como prohibición la relativa a celebrar contratos de forma directa para todos los entes

del Estado, incluyendo Universidades Oficiales. No obstante, los convenios que se celebran entre Universidades Oficiales y universidades extranjeras también quedan cobijados con la prohibición contenida en dicha norma? o quedan exceptuados de la prohibición según el artículo 20 de la ley 1150 de 2007?»

2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados1.

Por ello, esta Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones2– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo, se analizarán los siguientes temas: i) definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales; ii) las restricciones para la suscripción de contratos de forma directa por parte de los entes del Estado según el artículo 33 de la Ley 996 de 2005; iii) los destinatarios de la restricción del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales y iv) los contratos no sometidos a la normativa colombiana según el Estatuto General para la Contratación

1 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de

2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano

técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Esta se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. 2 Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 Decreto Ley 4170 de 2011 señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública.Página 6 de 32 Pública y v) la aplicación de la Ley de Garantías Electorales con respecto a los contratos regidos por normativa extranjera. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– se refirió a los alcances de la prohibición de la prohibición contenida en el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales, entre otros, en los Conceptos 4201913000004536 de 17 de julio

de 2019, 4201912000005556 del 12 de septiembre de 2019, 4201913000005175 del 13 de septiembre de 2019, 4201913000006452 del 07 de octubre de 2019, 4201913000005082 del 17 de octubre de 2019, 4201913000006306 del 21 de octubre de 2019, 4201912000006552 del 07 de noviembre de 2019, 4201913000006604 del 17 de diciembre de 2019, C-227 del 24 de mayo de 2021 y 396 del 13 de agosto de 2021, C-439 del 27 de agosto de 2021, C-456 del 3 de septiembre, C-481 del 9 de septiembre de 2021, C528 del 27 de septiembre de 2021, C-550 del 5 de octubre de 2021 y C-523 del 10 de octubre de 2021, C-606 del 28 de octubre de 2021 y C-614 del 2 de noviembre de 2021, C-636 del 16 de noviembre de 2021, 681 del 7 de diciembre de 2021, C-718 de 24 de enero de 2022 y C-116 de 2022. Por su parte, en los Conceptos C-374 del 23 de julio de 2020, C-680 del 18 de noviembre de 2020, C-296 del 22 de junio de 2021 y C-559 de 2021, la Agencia estudió el contenido del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, referente a la aplicación de normativa

extranjera a ciertos contratos. La tesis planteada en estos conceptos se reiterará y complementará a continuación: 2.1. Definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales: alcance de las restricciones El ordenamiento jurídico colombiano contempla previsiones claras para evitar la obtención de beneficios personales en asuntos propios de la administración pública . Por ejemplo, el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición contractual a los servidores públicos y en cuanto a aspectos políticos establece restricciones a ciertos empleados del Estado, incluso en época no electoral3. En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005, conocida como «Ley de Garantías Electorales», se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de

3 El artículo 127 de la Constitución Política señala: «Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. »A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria».Página 7 de 32

evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial4. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales. En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha abordado la definición de la Ley de Garantías Electorales. De esta manera, explica que tiene como propósito: «[…] la definición de reglas claras que permitan acceder a los canales de expresión democrática de manera efectiva e igualitaria. El objetivo de una ley de garantías es definir esas reglas. […] Una ley de garantías electorales es una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para a los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan.»5 En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para

el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes y paralelamente se incluyen restricciones en el actuar de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales. Por ello, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente. En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al analizar la referida ley, precisó lo siguiente: «No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de

4 Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005. 5 Corte Constitucional, Sentencia C1153 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.Página 8 de 32 sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral. La jurisprudencia de la Corte Constitucional6 y del Consejo de Estado7, coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita

en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificadaa la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador.»8 De conformidad con lo anterior, la Ley de Garantías Electorales fijó una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Así, con la finalidad de preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio, en los períodos previos a la contienda electoral, se altere las condiciones de igualdad entre los candidatos. Específicamente, las restricciones consagradas en la citada ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como a nivel territorial. Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe «[…] la contratación directa

por parte de todos los entes del Estado» durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo «[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas,

6 Corte Constitucional. Sentencias: C-233 de 4 de abril de 2002, expediente: D-3704; C-551 de 9 de julio de 2003, expediente: CRF-001 de 9 de julio de 2003; C-652 de 5 de agosto de 2003, expediente: D-4330; C-353 de 20 de mayo de 2009, expediente: D-7518, C-541 de 30 de junio de 2010, expediente: DD7966; entre otras. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo de 2005, expediente número 2004-00823-01(PI). Ver también, de la Sección Tercera. Sentencia de 22 de enero de 2002, expediente número 2001-0148-01 y, Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2001, expediente número 2001-0130-01(PI), entre otras. 8 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 24 de julio de 2013, radicado 2166, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas.Página 9 de 32 sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías,

puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias»9. Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital «[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista»10. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha aclarado la distinción en la aplicación de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, dependiendo del tipo de elección que se trate. Al respecto, considera que: «La interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para períodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de

elección popular a que se refiere la ley –incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las

9 «Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. » Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias». 10 «Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

» […] » Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista».Página 10 de 32 restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.»11 De conformidad con lo anterior, la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo lugar, también se encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe

aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones. Ambas restricciones no son excluyentes, lo que permite concluir que en el período preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, aplican las restricciones del artículo 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, tratándose de elecciones en general, excluyendo las correspondientes al Presidente de la República, las autoridades allí mencionadas sólo deben aplicar las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1153 del 11 de noviembre de 2005, señaló que, para que la garantía sea plena, era necesario que la prohibición se aplicara para el Presidente o el Vicepresidente desde que éstos –estando en ejercicio de su cargo– manifiesten el interés de ser candidato presidencial, lo cual debe ocurrir seis meses antes de la elección en primera vuelta, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 996 de 2005. Sin embargo, el condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional, relacionado con el momento en que estas r