CCE - Concepto 181 de 2023

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Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

GENERALIDADES Y PROCEDIMIENTO EN LA MODALIDAD DE SELECCIÓN DE MÍNIMA CUANTÍA “[…] La mínima cuantía es una modalidad de selección en función de la cual la entidad estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes, obras o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento (10%) de la menor cuantía. Esta tipología contractual tiene fundamento en el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 -que adicionó el numeral 5º al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007-, estableciendo que el factor determinante para adelantar tal procedimiento es la cuantía, calculada como presupuesto oficial a partir del estudio del sector, indistintamente de su objeto. En otras palabras, la mínima cuantía es un procedimiento de selección “especial”, porque deriva en una excepción a la regla general constituida por la licitación pública. Ciertamente, si bien ambas modalidades implican un llamado general a presentar ofertas, que efectúa la entidad estatal interesada en contratar, la mínima cuantía es distinta de la licitación, cuando menos, en relación con su conducencia y su procedimiento: lo primero, debido a que solo procede por razón de una cuantía específica y lo segundo, porque sus requisitos, etapas y términos son especiales […]”. SUBSANABILIDAD – Alcance – procedencia “[…] Por regla general, i) la falta de entrega o ii) los defectos, de los requisitos habilitantes, son subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad,

es decir, en la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de valer la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. De modo que, el límite para el ejercicio del derecho a subsanar los requisitos habilitantes y para el deber de las entidades públicas de permitir su ejercicio está definido en la ley, lo que indica que las situaciones en las cuales está restringido fueron previstas por el legislador de forma expresa. […] la subsanabilidad procede sobre todos aquellos requisitos que no otorguen puntaje, siempre que no se trate de entregar la garantía de seriedad de la oferta no aportada antes del cierre del procedimiento de selección, y bajo la condición de que no se acrediten hechos ocurridos con posterioridad a dicho momento. […]” ACLARACIÓN DE OFERTAS – Concepto – Alcance “[…] La solicitud de aclaraciones permite que las entidades requieran a los proponentes esclarecer aspectos de sus propuestas que, en principio, resultan confusos para efectos de la evaluación, diferenciándose de la subsanabilidad, pues no parte del supuesto de la ausencia de requisitos de la oferta sino de la existencia de dudas en la misma, cuya explicación se requiere para la evaluar la propuesta. Esta diferencia es importante, pues es posible aclarar los requisitos que asignan puntaj. […] aclarar una oferta no puede implicar su alteración sustancial o mejoría de sus componentes, sino limitarse a disipar lo que resulta borroso u otorgar claridad a lo que resulta oscuro o ininteligible. […]” SUBSANABILIDAD Y ACLARACIÓN DE OFERTAS – Diferencias “[…] es distinto aclarar y subsanar una oferta, siendo este último un instituto que procura porque el

oferente presente, dentro del plazo y bajo las condiciones dadas por la norma aplicable, los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos como habilitantes para participar en el respectivo procedimiento de selección, mientras que la aclaración permite mejor el entendimiento de los elementos de la oferta, sean o no subsanables, para la correcta verificación y evaluación de los mismos por parte de Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 1 de 20 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 la entidad pública. Finalmente, como dispone el artículo 30.7 de la Ley 80 de 1993, la aclaración de las propuestas se realiza durante la evaluación de estas, pues es necesario esclarecer los aspectos dudosos de las ofertas antes de la adjudicación. Por ello, la jurisprudencia también explica que «[…] el proponente debe acogerse al tiempo que le otorga la administración para subsanar o aclarar la oferta, lapso que la entidad no puede extender más allá de la adjudicación […]». De esta manera, «lo ideal en un proceso de selección es que las aclaraciones y explicaciones se anticipen y soliciten durante la etapa de evaluación, lo más pronto posible, es decir, antes de que la entidad elabore el informe respectivo, de tal manera que las tenga en cuenta para producir ese acto administrativo». […] En los procedimientos adelantados en la modalidad de mínima cuantía, al ser el precio el único factor de evaluación no resulta procedente la subsanación de la oferta económica, de acuerdo con el alcance

de la regla contenida en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, la cual excluye los aspectos relevantes para la comparación de ofertas. No obstante, asuntos relacionados con la oferta económica que no hayan resultado claros bien podrían ser objeto de aclaración en los términos antes explicados. De cualquier modo, presentada la aclaración por parte del oferente, le corresponde a la Entidad Estatal, en ejercicio de su autonomía y como directora del Proceso de Contratación, analizar y valorar la información presentada por el proponente, para establecer si efectivamente se trata de una aclaración o si en realidad comporta una adición, modificación o mejora sustancial de la propuesta; hecho este que acarreará el rechazo de la misma. […] Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 2 de 20 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Bogotá D.C., 07 de junio del 2023

Señora: Liza Yulieth Santofimio Vargas

Bogotá D.C. Concepto C-181 del 2023

Temas: MÍNIMA CUANTÍA – Generalidades – MÍNIMA CUANTÍA – Procedimiento – MÍNIMA CUANTÍASUBSANABILIDAD – Alcance – procedencia / ACLARACIÓN DE OFERTAS –

Concepto – Alcance / SUBSANABILIDAD Y ACLARACIÓN DE OFERTAS – Diferencias

Radicación: Respuesta a consulta P20230425003688.

Estimada señora Santofimio Vargas: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8° del artículo 11 y el numeral 5° del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 05 de abril del 2023 la cual fue remitida por parte de la Presidencia de la Republica el día 25 de abril del 2023.

1. Problema planteado Respecto a la oferta económica presentada en un proceso de mínima cuantía, usted realiza la siguiente consulta: Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 3 de 20

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 “1.¿Puede la Entidad contratante durante la etapa de evaluación requerir al proponente para que este aclare y/o subsane su oferta económica? 2. El oferente en respuesta, realiza el cálculo matemático y totaliza la oferta por mes como se solicito en la invitación pública y lo allega mediante un documento denominado subsanación ¿Puede un proponente subsanar una oferta económica en el proceso de mínima cuantía, argumentando que es un error de forma más no de fondo?”

2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre

las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública1. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, los cuales deben ser dirimidos por las Entidades Estatales y sus órganos asesores, sin perjuicio del control fiscal, disciplinario y/o judicial por parte de los órganos competentes. En ese sentido, no puede esta Agencia en ejercicio de la función consultiva asesorar en torno a controversias propias de casos puntuales. En consideración a lo anterior, esta Subdirección procede responder su consulta, dentro de los límites de la función consultiva, esto es, realizando un análisis sobre las normas de alcance general relevantes para el tema de su consulta. Para estos efectos se analizarán los siguientes temas: i) generalidades y procedimiento de la modalidad de selección de mínima cuantía; y ii) Subsanación y aclaración de ofertas en procedimientos adelantados en la

modalidad de mínima cuantía, diferencias entre las dos figuras. 1 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de

2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”.

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La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficientese ha referido previamente a las generalidades y el procedimiento atinente a la modalidad de selección de mínima cuantía en los conceptos 2201913000006236 del 26 de agosto de 2019,

C-107 del 24 de febrero de 2020, C-121 del 3 de marzo de 2020, C-122 del 25 de marzo de 2020, C-213 del 3 de junio de 2020, C-295 del 30 de abril de 2020, C-500 del 3 de agosto de 2020, C-734 del 16 de diciembre de 2020, C-562 del 25 de otubre de 2021, C-647 del 5 de octubre de 2022, C-123 del 12 de mayo de 2023 y C-061 del 29 de mayo del 2023. Igualmente, se ha pronunciado sobre el alcance de la regla de la subsanabilidad en los conceptos CU - 060 de 16 de enero de 2020 y C-791 del 24 de noviembre del 2022, , C−372 de 30 de junio de 2020, C−410 de 26 de junio de 2020, C−481 de 27 julio de 2020, C−420 de 28 de julio de 2020, C-730 de 14 de diciembre de 2020, C–779 de 18 de enero de 2020, C-077 de 14 de enero de 2021, C010 de 16 de febrero de 2021, C-250 del 2 de junio de 2021 C-568 del 11 de octubre de 2021, C-728 del 25 de enero de 2022, C-140 del 28 de marzo de 2022, C-285 del 20 de mayo de 2022, C-416 del 30 de junio de 2022, C-431 del 7 de julio de 2022, C-470 del 25 de julio de 2022, C-505 de 8 de agosto de 2022, C-681 de 19 de octubre de 2022, entre otros. Las tesis y

argumentos en ellos expuestos se reiteran, precisan y complementan a continuación. 2.1. Características de los procedimientos adelantados en la modalidad de mínima cuantía La mínima cuantía es una modalidad de selección en función de la cual la Entidad Estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes, obras o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento (10%) de la menor cuantía. Esta tipología contractual tiene fundamento en el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 -que adicionó el numeral 5º al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007-2, estableciendo que el factor determinante para adelantar tal procedimiento es la cuantía, calculada como presupuesto oficial a partir del estudio del sector, indistintamente de su objeto3. 2 La regla vigente sobre la contratación de mínima cuantía contenida en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, es la siguiente: “5. Contratación mínima cuantía. La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas; b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil; c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas; d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el

contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.//Parágrafo 1o. Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mlpymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.// Parágrafo 2o. La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. En particular no se aplicará lo previsto en la Ley 816 de 2003”. 3 Cfr. Artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 5 de 20 n: : 08 :

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En otras palabras, la mínima cuantía es un procedimiento de selección “especial”4, porque deriva en una excepción a la regla general constituida por la licitación pública. Ciertamente, si bien ambas modalidades implican un llamado general a presentar ofertas, que efectúa la entidad estatal interesada en contratar, la mínima cuantía es distinta de la licitación, cuando menos, en relación con su conducencia y su procedimiento: lo primero, debido a que solo procede por razón de una cuantía específica5 y lo segundo, porque sus requisitos, etapas y

términos son especiales. De otra parte, interesa señalar que el 31 de diciembre de 2020 fue expedida la Ley 2069 de 2020 -conocida como Ley de Emprendimiento-, cuyo artículo 30 modificó el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el cual regula la mínima cuantía. Esta norma dispuso aspectos del procedimiento como: (i) el término mínimo para publicar la invitación; (ii) el plazo mínimo de recepción de las ofertas; (iii) el factor de evaluación que define la selección del proponente; y (iv) el perfeccionamiento del contrato. Adicionalmente, se expidió el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. Entre los aspectos reglamentados por este decreto se encuentra el procedimiento de mínima cuantía. De esta manera, el artículo 2º modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, que se titula mínima cuantía, por lo que reglamenta esta modalidad de selección con fundamento en lo establecido en el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020. En tal virtud, la nueva Subsección 5 a que se hizo referencia contiene los siguientes

artículos: (i) 2.2.1.2.1.5.1. que se ocupa de desarrollar el contenido de los estudios previos para la contratación de mínima cuantía; (ii) 2.2.1.2.1.5.2. que contiene el procedimiento general de la mínima cuantía, señalando el contenido mínimo de la “invitación” y las distintas etapas y reglas que estructuran esta modalidad de selección, incluyendo, por supuesto, la forma en que procederán las convocatorias limitadas a Mipymes, de acuerdo con el mandato del parágrafo 1º 4 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. “Régimen jurídico de la contratación estatal”. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 463. 5 La contratación de mínima cuantía es aquella que no excede el 10% de la menor cuantía, o sea, que no supera el 10% de los topes definidos en el artículo 2, numeral 2, literal b) de la Ley 1150 de 2007, que dispone: “Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales. Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales. Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales. Las que tengan un presupuesto

anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales. Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales. Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales”. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 6 de 20 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 del artículo 30 de la Ley 2069 de 20206; (iii) 2.2.1.2.1.5.3. que regula un procedimiento especial para las adquisiciones en grandes almacenes cuando se trate de mínima cuantía; (iv) 2.2.1.2.1.5.4. que establece la posibilidad de que la Agencia Nacional de Contratación PúblicaColombia Compra Eficienteconciba y establezca las reglas para la utilización de Instrumentos de agregación de demanda en la Tienda Virtual del Estado Colombiano para adquisiciones hasta el monto de la mínima cuantía con Mipymes y con grandes almacenes; y (v) 2.2.1.2.1.5.5. que determina que la entidad estatal es libre de exigir o no garantías en el proceso de selección

de mínima cuantía y en la adquisición de “grandes almacenes”. De esta suerte, el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, que modifica los artículos del Decreto 1082 de 2015 expuestos previamente, no solo constituye la reglamentación del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, al desarrollar las reglas aplicables a esta modalidad de selección, sino, en términos generales, la nueva regulación de la modalidad de selección de mínima cuantía. Recuérdese que el artículo 8 del Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021 estableció un término para la entrada en vigencia de sus disposiciones, al señalar específicamente que “aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición”7. Lo anterior significa que para las invitaciones que se publiquen a partir del 24 de marzo de 2022, la regulación aplicable a la modalidad de mínima cuantía será la establecida en el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 y el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021 que, a su vez, modificó los artículos 2.2.1.2.1.5.1. a 2.2.1.2.1.5.5. del Decreto 1082 de 2015. Con base en las modificaciones normativas recién enunciadas, resulta necesario aclarar los requisitos relacionados con el procedimiento de esta modalidad de selección, como se sigue a continuación: (i) La entidad estatal debe efectuar los estudios previos en los que señale cuál es la

necesidad que pretende satisfacer, el objeto del contrato, sus condiciones técnicas, el valor estimado, el plazo de ejecución y el certificado de disponibilidad presupuestal. (ii) Luego de los trámites previos, la entidad debe publicar en el SECOP una invitación, indicando además del objeto, las condiciones técnicas y el valor estimado del contrato, las razones que justifican el cálculo de la cuantía. Igualmente, puede exigir o no una capacidad 6 “Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional”. 7 “Artículo 8. Vigencia y derogatorias. Las disposiciones contenidas en el presente Decreto se aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición. Este Decreto modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2, así como los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3., 2.2.1.2.4.2.4., 2.2.1.2.1.2.2. Y 2.2.1.2.4.2.8.; adiciona los artículos 2.2.1.2.4.2.14.,

2.2.1.2.4.2.15., 2.2.1.2.4.2.16., 2.2.1.2.4.2.17. Y 2.2.1.2.4.2.18.; adiciona un parágrafo al artículo 2.2.1.2.3.1.9; y deroga el artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional”. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 7 de 20 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 financiera mínima. Al respecto, esta Agencia ha recomendado “incluir en la invitación el cronograma, el plazo o condiciones de pago a cargo de la Entidad Estatal, la indicación del requerimiento de garantías (cuya exigencia es discrecional de la Entidad Estatal) y los demás aspectos que considere necesarios para la satisfacción de la necesidad”8.

(iii) La invitación se debe hacer por un término no inferior a un (1) día hábil. (iv) Las observaciones que presenten los interesados a la invitación deben responderse a más tardar antes del vencimiento del término para presentar las ofertas. (v) Presentadas las propuestas, la entidad estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la del menor precio cumpla los requisitos de participación. Si no los satisface, debe revisar la oferta económica inmediatamente inferior y así sucesivamente. Esto significa que en

la mínima cuantía el precio es el único factor de calificación9. (vi) El informe de evaluación se debe publicar por lo menos un (1) día hábil. (vii) El contrato se perfecciona con la comunicación de aceptación de la oferta que envía la entidad estatal al proponente que presentó la oferta económica de menor precio, no requiriéndose, entonces, la suscripción de una minuta. En la comunicación de aceptación de la oferta la entidad estatal le debe informar al proponente ganador quién será el supervisor del contrato. (viii) De existir empate debe preferirse la oferta que se presentó primero en el tiempo. Una vez sintetizados los anteriores requisitos, cabe concluir, con base en lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1860 de 2021 sobre el procedimiento para la contratación de mínima cuantía, que tanto la oferta como su aceptación constituyen el contrato estatal en esta modalidad de selección. Dicho de otro modo: la comunicación de la aceptación de la oferta por parte de la Entidad Estatal al proponente perfecciona los requisitos de existencia de este tipo negocial. 2.2. Subsanación y aclaración de ofertas en procedimientos adelantados en la modalidad de mínima cuantía. Diferencias entre las dos figuras. En el concepto CU - 060 de 16 de enero de 2020, se unificó el concepto de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en torno al alcance de la regla de la 8 Manual de la Modalidad de Selección de Mínima Cuantía disponible en enlace web:

https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce-eicp-ma05._manual_de_modalidad_de_seleccion_de_minima_cuantia_v.02.pdf. 9 “El precio es el factor de selección del proponente. Es decir, la entidad estatal debe adjudicar el proceso de contratación al oferente que cumpla con todas las condiciones exigidas por la entidad estatal en los documentos del proceso (estudios previos e invitación a participar), y que ofrezca el menor valor. No hay lugar a puntajes para evaluar las ofertas sobre las características del objeto a contratar, su calidad o condiciones” (DÁVILA, Op. cit., p. 515). Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 8 de 20 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 subsanabilidad, contenida actualmente en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. La referida postura indica que, por regla general, la falta de entrega y los defectos, en la acreditación de los requisitos habilitantes son aspectos subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, es decir, en la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de valer la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. En esta línea, la posibilidad de enmendar, corregir o subsanar los errores en los que se incurre en los documentos contentivos de la oferta es un tema que ha tenido diferentes momentos o etapas

en el ordenamiento jurídico colombiano. En un primer momento, antes de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, el régimen jurídico de la subsanabilidad de las ofertas estaba compuesto por el Decreto-ley 150 de 1976 y el Decreto-ley 222 de 1983. Bajo el imperio de estas normas, la posibilidad de subsanar errores era prácticamente inexistente, debido al excesivo formalismo procedimental que irradiaba la actuación administrativa. En este contexto, por ejemplo, no era extraordinario que una oferta fuera rechazada por no aportar una copia de esta. En un segundo momento se expidió la Ley 80 de 1993, bajo el nuevo paradigma que supuso la Constitución de 1991, particularmente en la forma como se relaciona lo formal y lo sustancial en las actuaciones judiciales y administrativas. Este cambio quedó consignado en el artículo 228, que introdujo un principio de supremacía o prevalencia del derecho sustancial sobre lo procedimental. En este nuevo escenario constitucional, el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 dispuso lo siguiente: “15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.”

Bajo el amparo de esta norma, el régimen jurídico de subsanabilidad de las ofertas sufre un cambio fundamental, pues ya no era posible rechazar las ofertas por falta de requisitos o documentos que no fueran “necesarios para la comparación de propuestas”. De esta manera, la ley introdujo un primer criterio jurídico, aunque indeterminado, que servía como punto de partida en la posibilidad de subsanar las ofertas, pues, verificada la ausencia de un requisito o documento, previo al rechazo de la oferta, la Administración debía constatar si este era o no necesario para la comparación de las propuestas y de ese análisis surgiría la decisión sobre su rechazo o la oportunidad de subsanar. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 9 de 20 n: : 08 :

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Esta norma debía leerse en conjunto con otras de la Ley 80 de 1993, particularmente con el artículo 30.710, que ordena a la Entidad señalar un plazo razonable para evaluar las propuestas y para pedir a los proponentes, de ser necesario, que aclaren o expliquen aspectos que ofrezcan dudas y resulten indispensables para llevar a cabo la evaluación; y con el artículo 30.811, que consagró el término de 5 días hábiles para que los oferentes presenten observaciones al informe de evaluación de las propuestas, sin que sea posible completar, adicionar, modificar o mejorar su oferta. A partir de la lectura integrada de estas tres normas debía concluirse que con la Ley 80

de 1993 era posible subsanar las propuestas, y la omisión o el error en algún aspecto de esta no podía llevar a su rechazo, sin antes verificar que lo omitido fuera un aspecto necesario para la comparación. En un tercer momento, siguiendo la línea trazada por la Ley 80 de 1993, el legislador expidió la Ley 1150 de 2007, que, en el parágrafo 1º del artículo 5, determinó lo siguiente: “Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos refer