CCE - Concepto 191 de 2021

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CONCEPTOS DE COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Obligatoriedad La ley es clara cuando establece que los conceptos, emitidos por las autoridades al responder peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, en otras palabras, no tienen efectos vinculantes. Las respuestas emitidas como concepto, entonces, consisten en la posición hermenéutica que las entidades tienen respecto del ordenamiento jurídico. Esto explica por qué esta Agencia, reiteradamente, no resuelve controversias concretas ni brinda asesoría a los partícipes de la contratación estatal. FUNCIÓN CONSULTIVA – Alcance Las autoridades que ejercen funciones consultivas pueden expresar su interpretación de un precepto normativo que no excluye otras interpretaciones posibles, pues el derecho, como sistema normativo, es un lenguaje que, en ocasiones, se tiñe de vaguedad, en virtud de la utilización de conceptos jurídicos indeterminados. Así, puede pasar, por ejemplo, que un ministerio considere que una norma debe entenderse en un sentido, pero que otra entidad, vinculada o adscrita a ese ministerio, entienda que la misma norma debe interpretarse de otra manera. Eso hace parte de la lógica deliberativa y dialéctica del funcionamiento del Estado y refleja el principio democrático. De todos modos, esto no significa que el criterio de una u otra tenga validez o prevalencia sobre la otra, ya que se trata de opiniones emitidas a título de concepto, pese a que entre las entidades exista una jerarquía o de la naturaleza y competencias que se prediquen de una y otra. Incluso, aun cuando los jueces

interpreten con autoridad el sentido de la disposición normativa, el concepto emitido por la entidad no deja de ser un concepto y no adquiere efectos vinculantes, por más que coincida con el de la autoridad judicial, pues, en esa hipótesis, lo que vincula es la decisión del juez, no el de la entidad que ejerció la función consultiva, pues, como se viene diciendo, dicha competencia se enmarca en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. En otras palabras, los conceptos «no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». CONCEPTOS DE COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Revocación directa – Improcedencia Así las cosas, Colombia Compra Eficiente considera que no hay lugar a acceder, por ejemplo, a solicitudes de revocación directa de los conceptos, pues no son actos administrativos, no tienen efectos vinculantes en relación con una situación jurídica particular y concreta, y exponen un criterio que, aunque jurídicamente fundamentado, no representan necesariamente la única interpretación válida del ordenamiento jurídico. Lo anterior no implica que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considere inalterables sus posturas, pues, de ser necesario, podría replantear una tesis previamente expuesta, bajo estrictos estándares argumentativos, al emitir otro concepto, ya que, dada su falta de vinculatoriedad, la legitimación de sus posturas proviene de la fuerza de los argumentos. FUNCIÓN CONSULTIVA – Objeto Los conceptos emitidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra

Eficiente contienen la interpretación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. El fundamento para su expedición se encuentra en el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011. Tales conceptos no son actos administrativos, es decir, no son decisiones vinculantes u obligatorias, sino que están revestidos dePágina 2 de 19 la naturaleza que les confiere el artículo 230 de la Constitución Política y el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. En otras palabras, constituyen doctrina, y por lo tanto son criterios auxiliares para la interpretación y aplicación del derecho. De ahí que no sean obligatorios. Por lo demás, la actividad hermenéutica que lleva a cabo la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera las fuentes normativas de la contratación estatal para asignarles un sentido razonable. Cuando las disposiciones normativas han sido objeto de desarrollo reglamentario o de pronunciamiento judicial, la Agencia tiene en cuenta en los conceptos tales elementos, para construir su interpretación de las normas. Pero, cuando se trata de la definición o comprensión de palabras que no gozan de una delimitación conceptual efectuada por vía reglamentaria o jurisdiccional, Colombia Compra Eficiente deduce el significado que considera más adecuado y armónico con las demás normas que conforman el sistema jurídico de compras y contratación pública. Esto último es lo que sucede con la expresión «mayor proporción», contenida en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. Al ser una Ley recientemente expedida y no

existir reglamentación, ni jurisprudencia, que haya acotado tal concepto, la Agencia realiza su interpretación prima facie. Sin embargo, se reitera, dicha interpretación no es vinculante, ni niega que pueda haber otras interpretaciones. SELECCIÓN OBJETIVA – Contratación estatal – Concepto Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1.150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal. EMPATE – Procedimiento de selección – Concepto En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así

se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación», «Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía». Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección. FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites Pero, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. EnPágina 3 de 19 consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia. Precisamente, dentro de dichas disposiciones se halla el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección.

En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población. Es más, según el Consejo de Estado, ir en contra de los factores de desempate establecidos expresamente genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 1993. LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069 , «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84 de dicho cuerpo normativo, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de dicha Ley. En cuando al contenido de la Ley en comento, es importante señalar que, como lo expresa su artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades

socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –«mipymes»–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como la consagración de incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía, y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación. FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 – Artículo 35 – Numeral 2 – Participación Teniendo en cuenta que participar debe entenderse –a menos que el reglamento disponga lo contrario– como tomar parte en la sociedad o proponente plural, de acuerdo al aporte en dinero o trabajo, esta Agencia considera que no basta con que una mujer cabeza de familia o víctima de la violencia intrafamiliar esté vinculada laboralmente o prestando un servicio, para asumir que está «participando». Al menos no es eso lo que se deduce del derecho societario, como ya se explicó. En consecuencia, no basta con que uno de los integrantes del consorcio o unión temporal tenga en su planta a mujeres que reúnan dicha condición, sino que se debe demostrar la participación de las mismas, según el certificado de existencia y representación –tratándose de personas jurídicas– o del documento de constitución del proponente plural. Sin embargo, se aclara que esta es la interpretación que por ahora la Agencia considera más razonable y que no desconoce la posibilidad

de que el gobierno nacional, por vía reglamentaria, le otorgue un alcance diferente al enunciado normativo.Página 4 de 19 Bogotá D.C., 26/04/2021 12:46:54 Señor Guido Eduardo González Valencia Bogotá D.C. Concepto C ‒ 191 de 2021

Temas: CONCEPTOS DE COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Obligatoriedad / FUNCIÓN CONSULTIVA – Alcance / CONCEPTOS DE COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Revocación directa – Improcedencia / FUNCIÓN CONSULTIVA – Objeto / SELECCIÓN OBJETIVA – Contratación estatal – Concepto / EMPATE – Procedimiento de selección – Concepto / FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia / FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 – Artículo 35 – Numeral 2 – Participación.

Radicación: Respuesta a consulta # P20210316002199

Estimado señor González: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 16 de marzo del 2021.

1. Problema planteado Usted formula la siguiente consulta: «me permito solicitarle se sirva aclarar el alcance de su interpretación del numeral 2 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 efectuada en el oficio con

radicado No. RS20210204000737 del 4 de febrero de 2021, […]Página 5 de 19 »[…] »Teniendo en cuenta que a nivel societario la participación puede ser directa, como accionista, o indirecta como beneficiario último, agradecemos establecer si en su criterio cualquiera de las dos condiciones sería válida en el marco de la aplicación del numeral 2 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020».

2. Consideraciones La Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los siguientes temas: i) efecto jurídico de los conceptos emitidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, ii) definición de los criterios de desempate en la contratación estatal, iii) vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020 y iv) forma de acreditación de los factores de desempate consagrados en el artículo 35 de la mencionada Ley.

Es importante destacar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció, en términos generales, sobre los factores de desempate en los procedimientos de contratación estatal, en los conceptos C-285 del 4 de mayo de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-514 y C-535 del 26 de agosto de 2020 y C-556 del 31 de agosto de 2020. Igualmente, entre otros pronunciamientos, en los c onceptos C-009, 012, 013, 015, 016, 026 del 4 de febrero de 2021, así como en los Conceptos C-006 del 5 de

febrero de 2021 y C-043 del 9 de febrero de 2021, se analizaron algunos aspectos sobre la aplicación de la Ley de Emprendimiento y particularmente, sobre los factores de desempate previstos en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran a continuación. 2.1. Efecto jurídico de los conceptos emitidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente En ejercicio de las competencias consagradas en los artículos 3, numeral 5, 11, numeral 8, 12, numeral 6, y 13, numeral 4, del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las normas que conforman el sistema de compras y contratación pública. Esta competencia consultiva se relaciona con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755, que dispone lo siguiente: Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.Página 6 de 19 La ley es clara cuando establece que los conceptos, emitidos por las autoridades al responder peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, en otras palabras, no tienen efectos vinculantes. Las respuestas emitidas como concepto, entonces, consisten en la posición hermenéutica que

las entidades tienen respecto del ordenamiento jurídico. Esto explica por qué esta Agencia, reiteradamente, no resuelve controversias concretas ni brinda asesoría a los partícipes de la contratación estatal. Esta posición es compartida por varias entidades públicas que ejercen la misma función. Por ejemplo, la Procuraduría General de la Nación aclaró que el concepto «sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011»1. Igualmente, en concepto del año 20172, la Contraloría General de la República precisó que los «[…] conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que […] no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes […]». En términos generales, lo que se busca con el ejercicio de la función consultiva es que la opinión jurídica de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente sea un criterio de orientación para los operadores jurídicos, sin que ello suponga resolver un problema entre partes o asumir la única posible interpretación de una disposición normativa. Esto no descarta que, en la práctica, al emitirse la opinión sobre la interpretación del ordenamiento jurídico, exista coincidencia con el criterio que expone

alguna de las partes o la persona que solicita la consulta, circunstancia que no descarta interpretaciones diferentes3. Las autoridades que ejercen funciones consultivas pueden expresar su interpretación de un precepto normativo que no excluye otras interpretaciones posibles, pues el derecho, como sistema normativo, es un lenguaje que, en ocasiones, se tiñe de vaguedad, en virtud de la utilización de conceptos jurídicos indeterminados. Así, puede pasar, por ejemplo, que un ministerio considere que una norma debe entenderse en un sentido, pero que otra entidad, vinculada o adscrita a ese ministerio, entienda que la misma norma debe interpretarse de otra manera. Eso hace parte de la lógica deliberativa y dialéctica del funcionamiento del Estado y refleja el principio democrático. De todos modos,

1 Procuraduría General de la Nación. Concepto del 15 de octubre de 2014. Procuraduría Delegada para Asuntos Disciplinarios. Radicado PAD C-114-2014. 2 Contraloría General de la República. Oficina Jurídica. Concepto 80112-OJ-008 2017. 3 ARBOLEDA PERDONO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (2ª ed.). Editorial Legis. Bogotá. 2012. p.59.Página 7 de 19 esto no significa que el criterio de una u otra tenga validez o prevalencia sobre la otra, ya que se trata de opiniones emitidas a título de concepto, pese a que entre las entidades

exista una jerarquía o de la naturaleza y competencias que se prediquen de una y otra. Incluso, aun cuando los jueces interpreten con autoridad el sentido de la disposición normativa, el concepto emitido por la entidad no deja de ser un concepto y no adquiere efectos vinculantes, por más que coincida con el de la autoridad judicial, pues, en esa hipótesis, lo que vincula es la decisión del juez, no el de la entidad que ejerció la función consultiva, pues, como se viene diciendo, dicha competencia se enmarca en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. En otras palabras, los conceptos «no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». En similares términos, el artículo 112 de la Ley 1437 de 2011 establece, en relación con la Sala de Consulta y Servicio Civil, que «los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario» 4. Se trata, mutatis mutandi, del ejercicio de una función consultiva, cuyos efectos, por ende, serán los mismos: no vinculantes ni de obligatorio cumplimiento. En relación con el tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado5, se pronunció en los siguientes términos: De otra parte, recuerda la Sala que la función consultiva no constituye un trámite controversial de tipo judicial; se encuentra establecida como un mecanismo constitucional dirigido a asegurar que la actuación de la Administración se adecue al ordenamiento jurídico y al interés general por el que le corresponde velar en el ejercicio de sus funciones. La defensa del ordenamiento jurídico por

esta vía se realiza a través de un órgano independiente y autónomo del poder judicial, que actúa por tanto con independencia de criterios, dentro de una lógica de colaboración armónica de poderes (art.113 C.P). No se trata entonces de dar la razón a una u otra posición en temas controvertibles, sino de rendir un concepto jurídico que sirva a la Administración en la búsqueda del cumplimiento de las finalidades esenciales del Estado. El ejercicio de la función consultiva del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 descarta la resolución de controversias en curso o de problemas cuyos efectos se concreten. Lo primero, debe manejarlo la propia entidad ante la que se presenta el problema, y lo segundo el juez competente. En últimas, siempre que no exista una decisión judicial vinculante, los destinatarios de la norma serán los que interpreten el ordenamiento jurídico. Así las cosas,

4 Cfr. HERNÁNDEZ BECERRA, Augusto. Función Consultiva y Consejo de Estado en Colombia. Ponencia presentada en las III Jornadas Internacionales de la Función Consultiva, organizadas por el Instituto de Investigaciones Jurídicas y el programa de Postgrado en Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México – UNAM. México. 2012. Pág. 9. Texto disponible para ser consultado en el siguiente hipervínculo: https://issuu.com/estudiolegalhernandez/docs/ahb._funci__n_consultiva_y_consejo_. 5 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de octubre de 2009.

Expediente 11001-03-06-000-2009-00049-00(1966). C.P. William Zambrano Cetina.Página 8 de 19 a título de ejemplo, si una entidad considera que un término vence en un momento específico, habida cuenta de su lectura exegética de la norma respectiva, pero otra entiende que el término vence en otro momento, amparada en una lectura teleológica del ordenamiento jurídico, serán los destinatarios de dicha norma los que decidirán cuál es la interpretación por la que optan, claro está, sin perjuicio del posterior control judicial que podrá hacerse a solicitud de alguno de los interesados. No se trata, entonces, de jerarquías interpretativas sino de opiniones diferentes. El peso de la interpretación depende de la razonabilidad de los argumentos y de la inteligibilidad de la opinión. Otro asunto es que la entidad que lee la norma exegéticamente, luego de la decisión judicial, ejerza sus competencias desconociendo la interpretación del juez, como podría pasar, en el ejemplo propuesto, si la entidad rechaza por extemporáneo un recurso, omitiendo la lectura que los jueces hicieron con criterio de autoridad. Con todo, por la naturaleza de la función consultiva, es perfectamente válido que la misma entidad, a título de concepto, mantenga la opinión que no coincide con la judicial, porque la misma no es vinculante. Así las cosas, Colombia Compra Eficiente considera que no hay lugar a acceder, por ejemplo, a solicitudes de revocación directa de los conceptos, pues no son actos administrativos, no tienen efectos vinculantes en relación con una situación jurídica

particular y concreta, y exponen un criterio que, aunque jurídicamente fundamentado, no representan necesariamente la única interpretación válida del ordenamiento jurídico. Lo anterior no implica que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considere inalterables sus posturas, pues, de ser necesario, podría replantear una tesis previamente expuesta, bajo estrictos estándares argumentativos, al emitir otro concepto, ya que, dada su falta de vinculatoriedad, la legitimación de sus posturas proviene de la fuerza de los argumentos. 2.2. Factores de desempate en la contratación estatal: concepto y características Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1.150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la

entidad estatal.Página 9 de 19 En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación», «Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía». Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección. Pero, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia. Precisamente, dentro de dichas disposiciones se encuentra el

artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección6. En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población7. Es más, según el Consejo de Estado, ir en contra de los factores de desempate establecidos expresamente genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 19938.

6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de octubre de 2.015. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 31.918. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-684A del 14 de septiembre de 2011. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de diciembre de 2.013. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 27.506. En efecto, el artículo 44, inciso 1º, de la Ley 80 de 1993 establece que «Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común […]», y uno de los supuestos consagrados en el derecho común es el llamado «objeto

ilícito», que se presenta cuando se contrarían las normas de orden público, de conformidad con el artículo 1.519 del Código Civil.Página 10 de 19 Ahora bien, en cumplimiento de los principios de reciprocidad y de pacta sunt servanda, los factores de desempate que rigen la contratación estatal deben guardar armonía con los tratados comerciales internacionales suscritos por el Estado colombiano. Por tanto, las normas internas deben acoplarse a lo establecido en los acuerdos, pues estos prevalecen. Así lo precisó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el numeral IV, literal C, del «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación». 2.3. Vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020 El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069 , «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84 de dicho cuerpo normativo, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de esta Ley. En cuando a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y

el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas9, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública 10. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento 11, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía12 y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación13. Como se indicó, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concreta