CCE - Concepto 192 de 2021

Página 1 de 18

CCE-DES-FM-17

SELECCIÓN OBJETIVA – Contratación estatal – Concepto Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1.150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal. EMPATE – Procedimiento de selección – Concepto En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de

Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación», «Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía». Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección. FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites Sin embargo, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia, entre las que se cuenta el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección . En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos , porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas

para ciertos sectores de la población. Es más, según el Consejo de Estado, ir en contra de los factores de desempate establecidos expresamente genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 1993.Página 2 de 18 LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84 de dicho cuerpo normativo, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de dicha Ley. En cuando al contenido de la Ley en comento, es importante señalar que, como lo expresa su artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –«mipymes »–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como la consagración de incentivos a favor de aquellas

dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía, y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación. DECRETO 1082 DE 2015 – Factores de desempate – Derogatoria – Decaimiento Ahora bien, hasta la promulgación de la Ley 2069 de 2020, el artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015 regulaba los factores de desempate que debían aplicarse en los procesos de selección. En criterio de esta Agencia, dicha norma debe entenderse derogada por el artículo 35 de la Ley 2069 de

2020. Ello no solo porque el artículo 84 de esta Ley dice que «rige a partir del momento de su promulgación», es decir, desde el 31 de diciembre de 2020, sino además porque la misma disposición señala que la Ley 2069 de 2020 deroga «[…] todas las disposiciones que le sean contrarias». Se presenta una antinomia o contradicción normativa cuando dos o más disposiciones normativas regulan en sentido diferente un tema. Bajo esta consideración, como el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 regula en forma distinta a como lo hacía el artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015 la aplicación de los factores de desempate, aquel debe entenderse derogado.

Un argumento adicional para sostener esta tesis tiene que ver con el fenómeno de la pérdida de

fuerza ejecutoria –o decaimiento– de los actos administrativos, regulado en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011. Esta norma señala que los actos administrativos pierden fuerza ejecutoria «Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho». Dado que el Decreto 1082 de 2015 es un reglamento secundum legem –es decir, que desarrolla la ley–, la expedición de una ley en sentido formal –es decir, de un precepto que se ubica en un nivel superior de la jerarquía normativa–, que modifica la materia reglamentada, hace que la disposición reglamentaria decaiga.Página 3 de 18 DECRETO 1082 DE 2015 – Factores de desempate – Mínima Cuantía – Adquisición en grandes superficies – Derogatoria – Decaimiento Lo expuesto en los dos (2) párrafos precedentes también aplica mutatis mutandis a los factores de desempate previstos en el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional para los procedimientos de mínima cuantía y adquisición en grandes superficies hasta por el monto de dicha modalidad. En el caso del procedimiento de la modalidad de mínima cuantía, a pesar de que el numeral 7 del artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 establecía una regla especial para el desempate entre ofertas, el primer inciso del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 no distingue modalidades de selección y regula la institución de los factores de desempate en los

procesos de contratación estatal de manera integral. Lo mismo se puede afirmar respecto del factor de desempate establecido en el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015 para la adquisición en grandes superficies hasta por el monto de la mínima cuantía. Esta afirmación se sustenta en el criterio Lex posterior derogat priori, cuya aplicación se encuentran prevista en el artículo 2 de la Ley 153 de 1887. Además, con el fin de descartar la aplicación criterio de especialidad, la jurisprudencia constitucional explica que este criterio no es aplicable cuando se trata de preceptos de distinta jerarquía . Esta situación se presenta en este caso, pues la Ley 2069 de 2020 tiene una jerarquía superior al Decreto 1082 de 2015 en el ordenamiento jurídico. LEY DE EMPRENDIMIENTO – Artículo 35 – Factores de desempate – Norma transversal – Mínima cuantía – Adquisición en grandes superficies [L]o dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 30 de la Ley de Emprendimiento –referente a los procesos de mínima cuantía– al señalar «La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación […]», ciertamente podría llevar a concluir que los procesos de mínima cuantía se rigen exclusivamente por las reglas del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 y lo reglamentado en el decreto 1082 de 2015. No obstante, una interpretación exegética del parágrafo 2 del artículo 30 de la Ley de Emprendimiento

desconocería la aplicación de normas transversales al sistema de compras y contratación pública, tales como la capacidad de los consorcios y las uniones temporales, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, los requisitos para ejercer las potestades exorbitantes o los principios de la contratación estatal –arts. 6, 8, 14.2 y 23 de la Ley 80 de 1993, respectivamente–. Llevada al extremo, la idea de que el procedimiento de mínima cuantía solo se regula por el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 y su correspondiente reglamentación genera consecuencias absurdas, pues daría a entender que el reglamento podría llegar a modificar aspectos elevados a rango de ley, como lo son los criterios de desempate previstos en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. Además, aunque el artículo 5.1 de la Ley 57 de 1887 consagra la regla lex specialis derogat legi generali , este criterio para la resolución de antinomias carece de aplicación matemática para concluir que los factores de desempate para la mínima cuantía se rigen por las normas especiales previstas en el reglamento. De esta manera, los límites de esta regla hay que verificarlos en cada caso teniendo en cuenta la intención del legislador, por lo cual es posible la existencia de una regla general que no tolere excepciones. [E]n consecuencia, por tratarse de una norma transversal al sistema de compras y contratación pública, el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 es aplicable a los procedimientos de

subasta inversa y mínima cuantía, presentándose tanto la derogación como el decaimiento de los criterios de desempate previstos en el Decreto 1082 de 2015 para estas modalidades de selección.Página 4 de 18 LEY DE EMPRENDIMIENTO – Artículo 35 – Factores de desempate – Procedimiento – Aplicación – Sucesiva y excluyente – Compromisos internacionales Conforme a lo expuesto, la Ley 2069 de 2020 no establece un procedimiento para la aplicación de los factores de desempates contemplados en su artículo 35. La aplicación de tales factores de desempate tampoco se encuentra condicionada por la expedición de una norma reglamentaria, por lo que son de aplicación inmediata. Esto sin perjuicio de que, el Gobierno nacional expida un reglamento en ejercicio de la potestad reglamentaria para garantizar la cumplida ejecución de la ley, en virtud de lo dispuesto en el artículo 189.11 de la Constitución Política. Particularmente, la potestad podrá ser ejercida con relación a lo señalado en el parágrafo tercero del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, en el que se establece que «El Gobierno Nacional podrá reglamentar la aplicación de factores de desempate en casos en que concurran dos o más de los factores aquí previstos». Como pautas para la aplicación de los referidos factores, el primer inciso del artículo 35 se limita a señalar que esta debe hacer de manera sucesiva y excluyente, al igual que respetando los compromisos internacionales vigentes. Esto significa, por un lado, que los factores de desempate

deben aplicarse de tal manera que, si se presenta una situación de empate, la entidad debe resolverlo mediante la aplicación del factor del numeral 1 y de no ser posible seguir con el siguiente, y así sucesivamente hasta aplicar uno que lo resuelva. Por otro lado, el respeto de los compromisos internacionales vigentes implica que si existe un tratado o acuerdo comercial que establezca disposiciones especiales en materia de compras y contratación pública, debe prevalecer la aplicación la regulación contenida derivada del compromiso internacional. Esto en concordancia con el artículo 2.2.1.2.4.1.1. del Decreto 1082 de 2015, según el cual «Las Entidades Estatales deben adelantar los Procesos de Contratación de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos Comerciales, cuando estos les sean aplicables». Esto no significa que ante la existencia de tratados o acuerdos comerciales aplicables en el procedimiento de selección la entidad contratante deba abstenerse de aplicar algunos numerales del artículo 35, sino que esta debe consultar en cada caso cuáles son las disposiciones del acuerdo comercial, determinando si son o no compatibles con los factores de desempate, prevaleciendo en caso negativo el tratado. LEY DE EMPRENDIMIENTO – Artículo 35 – Factores de desempate – Acreditación En lo que respecta a la demostración de los supuestos fácticos y jurídicos de los factores de desempate, conviene señalar que los numerales previstos en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 no establecen un medio específico para acreditar las circunstancias a las que se refieren. Por lo

tanto, corresponde a la entidad contratante analizar si el ordenamiento jurídico, en otras disposiciones legales o reglamentarias, exige un documento especial o si, por el contrario, hay libertad probatoria. Este análisis debe realizarse de manera independiente frente a cada numeral. En caso de que no exista «tarifa legal», es decir, en el evento en que la ley o el reglamento no definan un medio probatorio para acreditar la circunstancia correspondiente, la entidad estatal contratante tiene discrecionalidad para establecer en el pliego de condiciones o en el documento equivalente de qué manera el proponente podrá probar que se encuentra bajo la condición que permite aplicar la regla de desempate. Por supuesto, el decreto reglamentario que expida el Gobierno nacional para garantizar la cumplida ejecución de la Ley 2069 de 2020 podría establecer los medios de prueba, así como las autoridades encargadas de certificar las circunstancias del artículo 35. Sin embargo, mientras ello no suceda, deberá aplicarse el criterio indicado con anterioridad.Página 5 de 18 Bogotá, 29 Abril 2021 Señor Juan Pablo Bustos Bogotá D.C. Concepto C ‒ 192 de 2021

Temas: SELECCIÓN OBJETIVA – Contratación estatal – Concepto / EMPATE – Procedimiento de selección – Concepto / FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia / DECRETO 1082 DE 2015 – Factores de desempate – Derogatoria – Decaimiento / DECRETO 1082 DE 2015 –

Factores de desempate – Mínima Cuantía – Adquisición en grandes superficies – Derogatoria – Decaimiento / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Artículo 35 – Factores de desempate – Norma transversal – Mínima cuantía – Adquisición en grandes superficies / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Artículo 35 – Factores de desempate – Procedimiento – Aplicación – Sucesiva y excluyente – Compromisos internacionales / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Artículo 35 – Factores de desempate – Acreditación Radicación: Respuesta a consulta # P20210317002202

Estimado señor Bustos: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 16 de marzo del 2021.

1. Problema planteado Usted realiza las siguientes preguntas: i) «¿Considera Colombia Compra Eficiente que Ley 2069 de 2020 también derogó el numeral 7 del Artículo 2.2.1.2.1.5.2. y el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.1.5.3.del Decreto 1082 de 2015?» y ii) En el caso que la respuesta seaPágina 6 de 18 afirmativa ¿Cómo sería el procedimiento para la aplicación de los criterios de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 para los procesos de contratación de mínima cuantía

y para los procesos adquisición en Grandes Superficies?».

2. Consideraciones La Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los siguientes temas: i) definición de los criterios de desempate en la contratación estatal, ii) vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020, iii) derogatoria producida por el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 a los factores de desempate del Decreto 1082 de 2015 y iv) aplicación de los factores de desempate consagrados en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020.

Es importante destacar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció, en términos generales, sobre los factores de desempate en los procedimientos de contratación estatal, en los conceptos C-285 del 4 de mayo de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-514 y C-535 del 26 de agosto de 2020 y C-556 del 31 de agosto de 2020. Igualmente, en los conceptos C-009, C-012, C-013, C-015, C-016, C-026 del 4 de febrero de 2021, así como en los conceptos C-006 del 5 de febrero de 2021, C-043 del 9 de febrero de 2021, C-081 y C-087 del 23 de febrero de 2021, C-044 del 3 de marzo de 2021, C-056 del 10 de marzo de 2021, C-061 del 10 de marzo de 2021, C-055 del 10 de

marzo de 2021, C-058 del 11 de marzo de 2021, C-069 del 12 de marzo de 2021, C-102 del 25 de marzo de 2021, C-136, C-138 y C-139 del 7 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-162 y C-165 de 13 de abril de 2021, C-164 del 19 de abril de 2021 y C191 del 26 de abril de 2021 se analizaron algunos aspectos sobre la aplicación de la Ley de Emprendimiento. Por otro lado, en los conceptos C-007 del 16 de febrero de 2021, C-101 del 24 de marzo de 2021 y C-166 del 23 de abril de 2021, la Agencia se pronunció sobre la derogatoria producida por el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 sobre el factor de desempate previsto en los procesos de mínima cuantía. En lo pertinente, la tesis desarrollada en estos conceptos se reitera a continuación. 2.1. Factores de desempate en la contratación estatal: concepto y características Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación

subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes tendrán enPágina 7 de 18 cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal. En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación idóneo , se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación», «Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía». Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección. Sin embargo, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe

mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia, entre las que se cuenta el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección1. En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población 2. Más aún, el Consejo de Estado ha sostenido que ir en contra de los factores de desempate establecidos expresamente genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80

1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de octubre de 2.015. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 31.918. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-684A del 14 de septiembre de 2011. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.Página 8 de 18 de 19933. Ahora bien, en cumplimiento de los principios de reciprocidad y de pacta sunt

servanda, los factores de desempate que rigen la contratación estatal deben guardar armonía con los tratados comerciales internacionales suscritos por el Estado colombiano. Por tanto, las normas internas deben acoplarse a lo establecido en los acuerdos, pues estos prevalecen frente al orden interno. Así lo precisó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el numeral IV, literal C, del «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación». 2.2. Vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020 El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84 de dicho cuerpo normativo, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de esta Ley. En cuando a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad,

se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas4, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública 5. De igual forma, se consagran mecanismos de acceso al financiamiento6, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos

3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de diciembre de 2.013. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 27.506. En efecto, el artículo 44, inciso 1º, de la Ley 80 de 1993 establece que «Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común […]», y uno de los supuestos consagrados en el derecho común es el llamado «objeto ilícito», que se presenta cuando se contrarían las normas de orden público, de conformidad con el artículo 1.519 del Código Civil. 4 Artículos 2 al 29. 5 Artículos 30 al 36. 6 Artículos 37 al 45.Página 9 de 18 sectores de la economía7 y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación8. Como se indicó, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento, particularmente las contenidas en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i)

reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii ) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación. Teniendo en cuenta que la consulta está relacionada con la interpretación del artículo 35 de la referida ley, a continuación se estudiará el contenido y alcance de dicha norma. 2.3. Derogatoria producida por el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 a los factores de desempate del Decreto 1082 de 2015. El artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 modifica la regulación de los factores de desempate en la contratación estatal. En consideración a que en la consulta se solicita que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente efectúe ciertas precisiones hermenéuticas sobre algunos numerales de dicho artículo, la Agencia se pronunciará sobre el alcance que otorga a tales disposiciones. Lo anterior, sin pasar por alto la novedad de la Ley 2069 de 2020 –dada su reciente entrada en vigencia– y la ausencia de pronunciamientos jurisprudenciales o estudios doctrinarios sobre el tema, que seguramente

contribuirán a decantar la interpretación de las normas en comento. Al respecto, pese a que el parágrafo 3 dispone que el Gobierno Nacional podrá regular los supuestos en que concurran dos o más factores de desempate, se considera que el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 goza de aplicación directa desde la fecha de su promulgación, es decir, no requiere de una reglamentación previa como presupuesto para su eficacia. Esta precisión reviste importancia, porque algunos enunciados normativos de la Ley bajo análisis establecen un mandato de reglamentación, dirigido al gobierno nacional, como condición para aplicar lo dispuesto en dicha Ley. Por ejemplo, en lo que a las compras públicas se refiere, el parágrafo primero del artículo 30, que alude a la participación de mipymes en procedimientos de mínima cuantía,

7 Artículos 46 al 73. 8 Artículos 74 al 83.Página 10 de 18 establece que «Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional». En un sentido similar, el parágrafo segundo del mismo artículo expresa que «La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. […]». Así mismo, el artículo 31, en el segundo inciso, determina que «El Gobierno

Nacional reglamentará la definición de los criterios diferenciales, sobre reglas objetivas que podrán implementar las Entidades Estatales». Del mismo modo, el parágrafo primero del artículo 32 establece que «La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional», en tanto que el inciso cuarto del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, indica que en los pliegos de condiciones las entidades estatales deben prever mecanismos que garanticen la provisión de bienes y servicios por parte de sujetos de especial protección constitucional «[…] en las condiciones que señale el reglamento». Lo mismo no sucede con el artículo 35. En efecto, si bien los factores de desempate regulados en el artículo 35 deben aplicarse « […] de forma sucesiva y excluyente para seleccionar al oferente favorecido, respetando en todo caso los compromisos internacionales vigentes» –según lo dispone el inciso primero–, el parágrafo tercero del mencionado artículo establece que «El Gobierno Nacional podrá reglamentar la aplicación de factores de desempate en casos en que concurran dos o más de los factores aquí previstos». En otras palabras, dicho parágrafo le asigna potestad reglamentaria al gobierno nacional para definir factores que permitan desempatar las ofertas en aquellos casos en que varios oferentes reúnan al tiempo dos o más de los factores previstos en el artículo 35. A continuación, el artículo en mención establece los factores de desempate que se

deben seguir de manera sucesiva, sin indicar tampoco en cada numeral que su eficacia dependa de lo que determine el reglamento. La única alusión que se hace al reglamento se encuentra en el parágrafo tercero del artículo que se viene comentando, no para condicionar la aplicación de todo lo dispuesto en aquel, sino para indicar que «El Gobierno Nacional podrá reglamentar