CCE - Concepto 198 de 2021

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CCE-DES-FM-17

SELECCIÓN OBJETIVA – Contratación estatal – Concepto Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal. EMPATE – Procedimiento de selección – Concepto En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de

Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación», «Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía». Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección. FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites Sin embargo, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia, entre los que se cuenta, el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección. En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos , porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas

para ciertos sectores de la población. Más aún, el Consejo de Estadoha señalado que contrariar los factores de desempate genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 1993. LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84 de dicho cuerpo normativo, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoriaPágina 2 de 19 para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de esta Ley. En cuando a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes –, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de

compras y contratación pública. De igual forma, se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación. DECRETO 1082 DE 2015 – Factores de desempate – Derogatoria – Artículo 35 − Ley 2069 de 2020 – Subasta inversa – Mínima cuantía […], puede afirmarse que el numeral 9 del artículo 2.2.1.2.1.2.2. del Decreto 1082 de 2015 también ha perdido igualmente fuerza ejecutoria con la vigencia del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, que contiene una regulación nueva y completa de los factores de desempate que aplican en los procesos de selección, sin distinguir las modalidades contractuales en las que rigen estos criterios. Por tal razón, esta Agencia concluye que el numeral 9 del artículo 2.2.1.2.1.2.2. del Decreto 1082 de 2015 ha perdido fuerza ejecutoria y que en los procesos de selección abreviada adelantados por las entidades estatales los factores de desempate que estas deben aplicar directamente son los previstos en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. […] Tratándose de los factores de desempate, la intención del legislador es que el artículo 35 de la Ley de Emprendimiento sea una norma transversal al sistema de compras y contratación pública. Particularmente, conforme a la exposición de motivos, la ley «[…] propone facilitar el acceso de las

Mipymes a la modalidad de contratación de mínima cuantía, la limitación de estos procesos a Mipymes, […] y define la inclusión de factores de desempate en los procesos de contratación pública que priorizan este segmento » (Énfasis fuera de texto). En esta medida, carece de sentido que los criterios de desempate sean inaplicables a la mínima cuantía, cuando la regla prevista en el artículo citado obliga a todas las entidades exceptuadas sin consideración al valor del presupuesto oficial estimado. Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 es aplicable al procedimiento de mínima cuantía, por lo que se presenta tanto la derogación como el decaimiento de los criterios de desempate previstos en el Decreto 1082 de 2015 para esta modalidad de selección. Ahora bien, el Congreso de la República hizo obligatoria la aplicación de los factores de desempate previstos en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 a todos «[…] los Procesos de Contratación realizados con cargo a recursos públicos», sin excepción alguna. La selección abreviada y la mínima cuantía son procesos de contratación que se realizan con cargo a recursos públicos. Por lo tanto, en el trámite de estos procesos deben aplicarse los factores de desempate regulados en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, por lo que se presenta tanto la derogación como el decaimiento de los criterios de desempate previstos en el Decreto 1082 de 2015 para estas modalidades de selección.Página 3 de 19

FACTORES DE DESEMPATE − Numeral 7 − Numeral 10 − Artículo 35 − Ley 2069 de 2020 […] de acuerdo con el literal a) del numeral 7, la oferta del proponente plural integrado por una persona jurídica solo es preferida i) si en la persona jurídica la participación de las mujeres cabeza de familia o personas en proceso de reincorporación o reintegración es mayoritaria, y si, además, ii) la persona jurídica participa por lo menos en un veinticinco por ciento (25%) en el proponente plural. En este caso, una lectura detenida de dicho literal nos permite concluir que se deben reunir ambas condiciones. Ahora bien, en relación con el literal a) del numeral 10 tratándose de un proponente plural, debe probar que «esté conformado por al menos una MIPYME, cooperativa o asociación mutual que tenga una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%)». Por otra parte, en relación con el literal b) del numeral 7 se preferirá la propuesta si «la madre cabeza de familia, la persona en proceso de reincorporación o reintegración, o la persona jurídica aporte mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta». De forma similar, para efectos del numeral 10, se preferirá la oferta cuando «la MIPYME, cooperativa o asociación mutual aporte mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta». Finalmente, lo que indica el literal c) del numeral 7 es que se debe preferir la oferta del proponente plural, si –además de los requisitos anteriores– este cumple con la condición de que ni la madre

cabeza de familia, ni la persona en proceso de reincorporación o reintegración, ni la persona jurídica, ni sus accionistas, socios o representantes legales «sean empleados, socios o accionistas de los miembros del proponente plural». Es decir, que no sean empleados, socios o accionistas de los integrantes del consorcio o la unión temporal, sin perjuicio de su participación en la estructura plural. Así, por ejemplo, la madre cabeza de familia no podrá ser empleada de la «sociedad A» con la que integra un consorcio, pero sí deberá tener una participación independiente en este y aportarle su experiencia, lo cual es bien diferente a ser socia, accionista o empleada de uno de los miembros de dicho proponente plural. Lo propio ocurre con el numeral 10 cuando el literal c) cuando dispone que «ni la MIPYME, cooperativa o asociación mutual ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los miembros del proponente plural». En este caso, como en el supuesto anterior, si la sociedad A –en calidad mipyme, cooperativa o asociación mutual– tiene el porcentaje de participación y experiencia dentro del consorcio o la unión temporal, el literal prohíbe que la persona jurídica, así como sus accionistas, socios o representantes legales, tenga alguna relación con los miembros de proponente plural. Siguiendo con el ejemplo propuesto, si las «sociedad A» aúna esfuerzos con la «sociedad B» en un consorcio, la condición del literal c) del numeral 10 se incumple –entre los demás supuestos descritos en la norma– cuando el representante legal de la

mipyme, cooperativa o asociación mutual que tiene el porcentaje de participación y experiencia requerido, también es accionista de la «sociedad B».Página 4 de 19 Bogotá, 05 Mayo 2021 Señor Andrés Felipe Albarracín Rodríguez Bogotá D.C. Concepto C ‒ 198 de 2021

Temas: SELECCIÓN OBJETIVA – Contratación estatal – Concepto / EMPATE – Procedimiento de selección – Concepto / FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – DECRETO 1082

DE 2015 – Factores de desempate – Derogatoria – Artículo 35 − Ley 2069 de 2020 – Subasta inversa – Mínima cuantía / Factores de desempate − Numeral 7 − Numeral 10 − Artículo 35 − Ley 2069 de 2020

Radicación: Respuesta a consulta # P20210325002469

Estimado señor Albarracín Rodríguez: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 24 de marzo del 2021.

1. Problema planteado Respecto a los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia», usted realiza las siguientes

preguntas: i) «[…] no se evidencia distinción alguna en la aplicación del precitado artículo a todas las modalidades de selección (licitación pública, selección abreviada de menor cuantía, selección abreviada por subasta inversa, concurso de méritos, contratación directa y mínima cuantía), por lo cual se solicita se aclare si en aplicación de la Ley 2069 de 2020 se deroga no solo lo establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.9 - Factores de desempate del Decreto No. 1082 de 2015 sino también lo establecido en: A. El numeral 9° del artículo 2.2.1.2.1.2.2. “Procedimiento para la subasta inversa” del Decreto No. 1082 de 2015 en loPágina 5 de 19 que respecta a la modalidad de selección de selección abreviada - subasta inversa […] B. El numeral 6° del artículo 2.2.1.2.1.5.2. “Procedimiento para la contratación de mínima cuantía” del Decreto No. 1082 de 2015 en lo que respecta a la modalidad de selección de selección de mínima cuantía […]», ii) «¿Cómo se aplica el literal C. del numeral 7 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 […]?» y iii) « ¿Como (sic) se aplica el literal C. del numeral 10 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 […]?».

2. Consideraciones La Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los siguientes temas: i) definición de los criterios de desempate en la contratación estatal, ii) vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020, iii) derogatoria producida por el

siguientes temas: i) definición de los criterios de desempate en la contratación estatal, ii) vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020, iii) derogatoria producida por el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 a los factores de desempate del Decreto 1082 de 2015, revisando lo que sucede en el caso de la subasta inversa y mínima cuantía y iv) Factores de desempate de los numerales 7 y 10 del artículo 35 de la mencionada Ley. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los Conceptos C-514 del 26 de agosto de 2020, C-516 del 26 de agosto de 2020, C-535 del 26 de agosto de 2020, C-537 del 26 de agosto de 2020, C-538 del 26 de agosto de 2020, C568 del 26 de agosto de 2020, C-572 del 27 de agosto de 2020, C-582 del 28 de agosto de 2020 y C-551 del 24 de septiembre de 2020, explicó la relación entre la ley y el reglamento, de manera que si bien, por regla general, la primera rige a partir de su promulgación, excepcionalmente esta requiere desarrollo reglamentario como una condición previa para su aplicación. Igualmente, en los Conceptos C-009, C-012, C-013, C-015, C-016, C-026 del 4 de febrero de 2021, así como en los conceptos C-006 del 5 de febrero de 2021, C-043 del 9 de febrero de 2021, C-028, C-029 del 23 de febrero de 2021, C-040 del 2 de marzo de

2021, C-056 del 8 de marzo de 2021, C-058, C-061 del 11 de marzo de 2021, C-069 del 12 de marzo de 2021, C-081, C-087 del 24 de marzo de 2021, C-137, C-139 del 15 de abril de 2021, C-160 del 20 de abril de 2021, C-162, C-165 del 13 de abril de 2021 y C-176 del 19 de abril de 2021, se analizaron algunos aspectos sobre la aplicación de la Ley de Emprendimiento. Por otra parte en el concepto C-098 del 23 de febrero de 2021, se analizó la aplicación de los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2021, al procedimiento de selección de subasta inversa, lo propio se hizo en los conceptos C-007 del 16 de febrero de 2021, C-127 del 6 de abril de 2021, C-138 del 7 de abril de 2021, C158 del 15 de abril de 2021, C-163, C-164 del 19 de abril de 2021, en cuanto a la aplicación de los factores de desempate del artículo en mención a los procedimientos de mínima cuantía, por último en los conceptos C-101 del 24 de marzo de 2021, C-117 del 26 de marzo de 2021 y C-195 del 4 de mayo de 2021, se analizó la aplicación de los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, en los procedimientos de subasta inversa y mínima cuantía. Algunas de las consideraciones de estos conceptos en lo pertinente, se

reiteran a continuación.Página 6 de 19 2.1. Factores de desempate en la contratación estatal: concepto y características Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal. En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública –

Colombia Compra Eficiente en el «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación», «Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía». Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección. Sin embargo, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia, entre los que se cuenta, el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección1. En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello

1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de octubre de 2.015. Consejera Ponente:

Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 31.918.Página 7 de 19 podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población 2. Más aún, el Consejo de Estadoha señalado que contrariar los factores de desempate genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 19933. Ahora bien, en cumplimiento de los principios de reciprocidad y de pacta sunt servanda, los factores de desempate que rigen la contratación estatal deben guardar armonía con los tratados comerciales internacionales suscritos por el Estado colombiano. Por tanto, las normas internas deben acoplarse a lo establecido en los acuerdos, pues estos prevalecen. Así lo precisó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el numeral IV, literal C, del «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación». 2.2. Vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020 El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069 , «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84 de dicho cuerpo normativo, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto

correspondiente que permita la cumplida ejecución de esta Ley. En cuando a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas4, así como

2 Corte Constitucional. Sentencia T-684A del 14 de septiembre de 2011. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de diciembre de 2.013. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 27.506. En efecto, el artículo 44, inciso 1º, de la Ley 80 de 1993 establece que «Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común […]», y uno de los supuestos consagrados en el derecho común es el llamado «objeto ilícito», que se presenta cuando se contrarían las normas de orden público, de conformidad con el artículo 1.519 del Código Civil. 4 Artículos 2 al 29.Página 8 de 19 incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública 5. De igual forma, se consagran mecanismos de acceso al financiamiento6, se unifican las fuentes

de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía7 y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación8. Como se indicó, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii ) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación. Teniendo en cuenta que la consulta está relacionada con la interpretación del artículo 35 de la referida ley, a continuación se estudiará el contenido y alcance de dicha norma. 2.3. Derogatoria producida por el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 a los factores de desempate del Decreto 1082 de 2015: especial referencia a la subasta inversa y la mínima cuantía. El artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 modifica la regulación de los factores de desempate

en la contratación estatal. En consideración a que en la consulta se solicita que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente efectúe ciertas precisiones hermenéuticas sobre la aplicación de dicho artículo a los procesos de selección abreviada por subasta inversa y los procedimientos de mínima cuantía, la Agencia se pronunciará sobre el alcance que otorga a tales disposiciones, sin pasar por alto la novedad de la Ley 2069 de 2020 –dada su reciente entrada en vigencia– y la ausencia de pronunciamientos jurisprudenciales o estudios doctrinarios sobre el tema, que seguramente contribuirán a decantar la interpretación de las normas en comento. Al respecto, pese a que el parágrafo 3 dispone que el Gobierno Nacional podrá regular los supuestos en que concurran dos o más factores de desempate, se considera

5 Artículos 30 al 36. 6 Artículos 37 al 45. 7 Artículos 46 al 73. 8 Artículos 74 al 83.Página 9 de 19 que el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 goza de aplicación directa desde la fecha de su promulgación, es decir, no requiere de una reglamentación previa como presupuesto para su eficacia. Esta precisión reviste importancia, porque algunos enunciados normativos de la Ley bajo análisis establecen un mandato de reglamentación, dirigido al gobierno nacional, como condición para aplicar lo dispuesto en dicha Ley. Por ejemplo, en lo que a las compras públicas se refiere, el parágrafo primero del

artículo 30, que alude a la participación de mipymes en procedimientos de mínima cuantía, establece que «Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional». En un sentido similar, el parágrafo segundo del mismo artículo expresa que «La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. […]». Así mismo, el artículo 31, en el segundo inciso, determina que «El Gobierno Nacional reglamentará la definición de los criterios diferenciales, sobre reglas objetivas que podrán implementar las Entidades Estatales». Del mismo modo, el parágrafo primero del artículo 32 establece que «La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional», en tanto que el inciso cuarto del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, indica que en los pliegos de condiciones las entidades estatales deben prever mecanismos que garanticen la provisión de bienes y servicios por parte de sujetos de especial protección constitucional «[…] en las condiciones que señale el reglamento». Lo mismo no sucede con el artículo 35. En efecto, si bien los factores de desempate

regulados en el artículo 35 deben aplicarse «[…] de forma sucesiva y excluyente para seleccionar al oferente favorecido, respetando en todo caso los compromisos internacionales vigentes» –según lo dispone el inciso primero–, el parágrafo tercero del mencionado artículo establece que «El Gobierno Nacional podrá reglamentar la aplicación de factores de desempate en casos en que concurran dos o más de los factores aquí previstos». En otras palabras, dicho parágrafo le asigna potestad reglamentaria al gobierno nacional para definir factores que permitan desempatar las ofertas en aquellos casos en que varios oferentes reúnan al tiempo dos o más de los factores previstos en el artículo 35. A continuación, el artículo en mención establece los factores de desempate que se deben seguir de manera sucesiva, sin indicar tampoco en cada numeral que su eficacia dependa de lo que determine el reglamento. La única alusión que se hace al reglamento se encuentra en el parágrafo tercero del artículo que se viene comentando, no para condicionar la aplicación de todo lo dispuesto en aquel, sino para indicar que «El Gobierno Nacional podrá reglamentar la aplicación de factores de desempate en casos en que concurran dos o más de los factores aquí previstos» (Énfasis fuera de texto).Página 10 de 19 Como se observa se trata de una competencia que, en concordancia con el artículo 189.11 superior, el gobierno nacional puede ejercer discrecionalmente para la ejecución de las leyes. Por tanto, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional ejerza la potestad

reglamentaria para regular los casos en que concurren dos o más de los factores de desempate, no es necesaria la existencia del reglamento como presupuesto necesario para aplicar el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. De este modo, se concluye que los factores de desempate del artículo citado son exigibles desde la fecha de su promulgación, es decir, deben tenerse en cuenta en los procesos de selección que se inicien después del 31 de diciembre de 2020. Además, si existe un tratado o acuerdo comercial que establezca disposiciones especiales en materia de compras y contratación pública, prevalece la regulación contenida en aquel. Esta conclusión también se fundamenta en el artículo 2.2.1.2.4.1.1 del Decreto 1082 de 2015, según el cual «Las Entidades Estatales deben adelantar los Procesos de Contratación de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos Comerciales, cuando estos les sean aplicables». La Ley 2069 de 2020 no establece que ante la existencia de tratados o acuerdos comerciales que rijan el procedimiento de selección el órgano contratante se debe abstener de aplicar algunos numerales del artículo 35, sino que lo que indica es que la entidad estatal debe consultar en cada caso cuáles son las disposiciones del acuerdo comercial y si son o no compatibles con los factores de desempate. En caso negativo, prevalece el tratado. Ahora bien, hasta la promulgación de la Ley 2069 de 2020, el artículo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto 1082 de 2015 regulaba los factores de desempate que debían aplicarse en losPágina 11 de 19

procesos de selección 9. En criterio de esta Agencia, dicha norma debe entenderse derogada por el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. Ello no solo porque el artículo 84 dispone que «rige a partir del momento de su promulgación», es decir, desde el 31 de diciembre de 2020, sino además porque la misma disposici