CCE - Concepto 227 de 2024

LEY DE EMPRENDIMIENTO – Incentivos contractuales – Mipymes colombianas – Decreto 1860 de 2021 […] parte de la Ley 2069 de 2020 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las Mipyme en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las Mipyme al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación . […] […] el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1860 de 2021, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. Esta norma se expidió con el propósito de adecuar el marco reglamentario de la contratación pública a las modificaciones normativas que se desprenden del Capítulo III de la Ley 2069 de 2020 –con excepción de los artículos 33

y 36–, realizando las adecuaciones requeridas para aplicar estas disposiciones, tal como indica el artículo 1 del Decreto 1860 de 2021. INCENTIVOS CONTRACTUALES MIPYMES – Marco normativo vigente – Decreto 1082 de 2015 – Decreto 1860 de 2021 […] el Decreto 1082 de 2015 modificado por el Decreto 1860 de 2021, contiene la nueva legislación en materia de incentivos en favor de las Mipymes colombianas. De esta forma, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deberán atender las disposiciones contenidas en dicha norma para así garantizar la participación de las Mipymes en los procesos de contratación que adelanten. Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 1 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año] Señor César Ernesto Forigua Quicasán comercial.qls@gmail.com Ciudad Concepto C-227 de 2024

Temas: LEY DE EMPRENDIMIENTO – Incentivos contractuales – Mipymes colombianas – Decreto 1860 de 2021 / INCENTIVOS CONTRACTUALES MIPYMES – Marco normativo vigente – Decreto 1082 de 2015 – Decreto

1860 de 2021

Radicación: Respuesta a consulta con radicado No.

P20240626006534

Estimado señor Forigua: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud del 26 de junio de 2024, en la que realiza la siguiente consulta: “Solicito que por favor me informen los mecanismos que tiene la contratación pública promueva la contratación de mipymes en procesos contractuales del estado, sobre todo en aquellos procesos donde se Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 2

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 limita la experiencia del proponente a contar con experiencia de ejecución de contratos con el estado. […]” [sic] De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los

partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado: De acuerdo con el contenido de su solicitud, se evidencia que la misma está relacionada con los incentivos contractuales en favor de las Mipymes colombianas. Por lo que, se resolverá su consulta desde el siguiente problema jurídico: ¿Qué incentivos a favor de las Mipymes existen en el sistema de contratación pública?

2. Respuesta: Los artículos 30, 31, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020 –reglamentados en el Decreto 1860 de 2021–, establecen los incentivos en favor de las Mipymes en el sistema de contratación pública; los cuales, se relacionan a continuación: i) procesos de selección de mínima cuantía. Se establece la Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 3

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 posibilidad de limitar la participación en este tipo de procesos a Mipymes colombianas, así como el que las entidades puedan realizar sus adquisiciones a Mipymes –artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, regulado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021 que modifica el artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015–; ii) criterios diferenciales De acuerdo con el análisis del sector, se podrán incluir en los Documentos Proceso, en función del tamaño empresarial de las Mipymes, requisitos diferenciales (estos podrán incluir alguno de los siguientes: el tiempo de experiencia, el número de contratos para acreditar la experiencia, índices de capacidad financiera, índices de capacidad organizacional, el valor de garantía de seriedad de la oferta) y puntajes adicionales (con excepción de los procesos de mínima cuantía y los procesos de selección subasta inversa, las entidades podrán establecer puntajes adicionales para Mipymes, los cuales no podrán exceder el 0.25% del total de los puntos establecidos) –artículo 31 de la Ley 2069 de 2020, regulado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 que adiciona el artículo 2.2.1.2.4.2.18 al Decreto 1082 de 2015; iii) convocatorias limitadas. En los

procesos de contratación con pluralidad de oferentes, se podrá limitar la participación a Mipymes colombianas con mínimo un (1) año de existencia, cuando el valor del proceso sea menor a 125.000 USD, se hayan recibido solicitudes de por lo menos dos (2) Mipymes colombianas, y se reciban un (1) día hábil antes de la expedición del acto de apertura (tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipyme, cuyo objeto social les permite ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual); y iv) factores de desempate. Se podrá utilizar como factor de desempate de las ofertas, el preferir la oferta presentada por una Mipyme. Esto, respetando el orden de escogencia de los fatores señalados en la norma –artículo 35 de la Ley 2029 de 2020, reglamentado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 que adiciona el artículo 2.2.1.2.4.2.17 al Decreto 1082 de 2015.

3. Razones de la respuesta La respuesta anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:  El 31 de diciembre se promulgó la Ley 2069 de 2020 “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. De acuerdo con el artículo 84, “La presente Ley rige a partir del momento de su Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 4

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promulgación […]”, lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida los decretos correspondientes que permitan la cumplida ejecución de esta Ley, potestad que fue ejercida mediante la expedición del Decreto 1860 de 2021, al cual se hará referencia más adelante.  En cuanto al contenido de la Ley 2069 de 2020, es importante señalar que, como dispone su artículo 1, esta “tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”1. Esto, a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región”. En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –Mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas2, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública3. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento4, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía5 y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación6. 1 Texto del Proyecto de Ley 122 de 2020 Cámara. Exposición de motivos. Consultado el 29 de diciembre de 2021 en la página web: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/textos-radicadossenado/p-ley-2020-2021/1957-proyecto-de-ley-161-de-2020 2 Artículos 2 al 29. 3 Artículos 30 al 36. 4 Artículos 37 al 45. 5 Artículos 46 al 73. 6 Artículos 74 al 83. Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 5 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023  De esta forma, debe precisarse que parte de la Ley 2069 de 2020 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las Mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para Mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las Mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las Entidades Estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación7.  En ese contexto, como se indicó previamente, el Gobierno Nacional

expidió el Decreto 1860 de 2021, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. Esta norma se expidió con el propósito de adecuar el marco reglamentario de la contratación pública a las modificaciones normativas que se desprenden del Capítulo III de la Ley 2069 de 2020 –con excepción de los artículos 33 y 36–, realizando las adecuaciones requeridas para aplicar estas disposiciones, tal como indica el artículo 1 del Decreto 1860 de 20218.  De esta forma, en virtud de los artículos 30,31,34 y 35 de la Ley 2060 de 2020 y su reglamentación contenida en el Decreto 1860 de 2021 7 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta No. 670 del 11 de agosto de 2020. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 122 de 2020 Cámara. p. 13. 8 Decreto 1860 de 2021. “Artículo 1. Objeto. El presente Decreto tiene como propósito reglamentar los artículos 30, 31, 32,34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en relación con: el procedimiento de mínima cuantía, incluyendo disposiciones particulares que se refieren a la contratación con Mipyme y grandes almacenes; los criterios diferenciales para Mipyme, y la definición y los criterios diferenciales para los

emprendimientos y empresas de mujeres; las convocatorias limitadas a Mipyme; el fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional; así como la acreditación de los factores de desempate previstos en la Ley de Emprendimiento”. Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 6 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 mediante el cual se modifica el Decreto 1082 de 2015, es posible la selección objetiva de los contratistas del Estado mediante la aplicación de criterios diferenciales en favor de las Mipymes; esto, con el fin de fomentar o facilitar su acceso al sistema de contratación pública. En ese sentido, debe precisarse que la fijación de estas medidas afirmativas, deberán encontrarse en los respectivos pliegos de condiciones y justificarse en los estudios previos que se elaboren según el análisis del sector, pues en caso contrario, es posible que exista un riesgo en el debido cumplimiento del objeto del contrato.  En línea con todo lo expuesto, puede colegirse entonces, que el Decreto 1082 de 2015 modificado por el Decreto 1860 de 2021, contiene la nueva legislación en materia de incentivos contractuales en favor de las Mipymes colombianas; por lo que, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios

autónomos constituidos por Entidades Estales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deberán atender las disposiciones contenidas en dicha norma para así garantizar la participación de las referidas en los procesos de contratación que adelanten.  Finalmente, es pertinente indicar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. 4.Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:  Decreto 1082 de 2015. Subsección 2. Artículos 2.2.1.2.4.2.2, 2.2.1.2.4.2.3, 2.2.1.2.4.2.4, 2.2.1.2.4.2.17, 2.2.1.2.4.2.18, 2.2.1.2.4.2.19 y 2.2.1.2.1.5.2  Ley 2069 de 2020. Artículo 30,31,34 y 35  Decreto 1860 de 2021. Artículos 2 y 3

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública: Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 7

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

Sobre los incentivos en favor de las Mipymes en la contratación estatal, según la modificación realizada por el Decreto 1860 de 2021 al Decreto 1082 de 2015, esta Subdirección se ha referido en los Conceptos C-043 del 09 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero de 2021, C-081 del 23 de febrero de 2021, C-087 del 23 de febrero de 2021, C025 del 25 de febrero de 2021, C037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-040 del 02 de marzo de 2021, C-044 del 03 de marzo de 2021, C-102 del 25 de marzo de 2021, C-125 del 05 de abril de 2021, C-127 del 06 de abril de 2021, C-130 del 07 de abril de 2021, C144 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-114 del 13 de abril de 2021, C−151 del 12 de abril de 2021, C-160 del 20 de abril de 2021, C−189 del 26 de abril de 2021, C-206 del 3 de mayo de 2021, C-208 del 10 de mayo de 2021, C-211 del 11 de mayo de 2021, C234 del 24 de mayo de 2021, C-271 del 9 de junio de 2021, C-306 del 28 de junio de 2021, C-426 del 18 de agosto de 2021, C-309 del 24 de agosto de 2021 y C-455 del 31 de agosto de 2021, entre otros. La Agencia también ha

analizado las limitaciones territoriales de convocatorias a Mipymes, en los conceptos concepto C-705 de 7 de diciembre de 2020, C-523 del 11 de agosto de 2020, C-438 de 27 de septiembre de 2021, C041 del 2 de marzo de 2022 y C-460 del 18 de julio de 2022, C-523 del 16 de agosto de 2022, C539 del 29 de agosto de 2022, C-585 del 19 de septiembre de 2022, C-587 del 21 de septiembre de 2022, C-597 del 9 de septiembre de 2022, C-627 del 12 de septiembre de 2022, C-643 del 10 de octubre de 2022, C-662 del 13 de octubre de 2022, C-699 del 25 de octubre de 2022, C-744 del 08 de noviembre de 2022 y C-758 del 10 de noviembre de 2022, C-089 del 28 de abril de 2023, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. También le recomendamos consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital. Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional: Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 8

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Atentamente, Nasly Yeana Mosquera Rivas

Elaboró: Analista T2–06 de la Subdirección de Gestión Contractual

Adriana Katherine López Rodríguez

Revisó: Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Carolina Quintero Gacharná

Aprobó: Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 9

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