CCE - Concepto 273 de 2023

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FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la escogencia del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, indicando que “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Además, la norma citada agrega que los factores de habilitación y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal. LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Reglamentación – Decreto 1860 de 2021 – Vigencia El artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 establece nuevas reglas sobre la promoción al desarrollo en la contratación estatal. Concretamente, la citada disposición modifica el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007. […] con la expedición del Decreto 1860 de 24 de diciembre de 2021, reglamento que modificó, entre

contratación estatal. Concretamente, la citada disposición modifica el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007. […] con la expedición del Decreto 1860 de 24 de diciembre de 2021, reglamento que modificó, entre otros aspectos, la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 y los artículos 2.2.1.2.4.2.2. y 2.2.1.2.4.2.3. y siguientes del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional. Estas modificaciones entraron a regir el 24 de marzo de 2022, pues el artículo 8 de la nueva norma reglamentaria sometió la vigencia de los cambios al transcurso del periodo de tres (3) meses siguientes a la expedición del decreto. FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 de 2020 – Numeral 4 – Decreto 1680 de 2021– Mayor proporción Con respecto al numeral 4 del artículo 2.2.1.2.4.2.17 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 y que reglamenta el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, se señalarán las consideraciones que esta Agencia expresó en su momento sobre la acreditación de este factor de desempate previo a la expedición del Decreto 1860 de 2021 para después indicar cuál es el alcance que la norma reglamentaria brinda al referido factor de desempate. En relación con lo previsto en el numeral citado, cuando el legislador alude al concepto de “personas mayores” que no sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y

desempate. En relación con lo previsto en el numeral citado, cuando el legislador alude al concepto de “personas mayores” que no sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido la edad para obtenerla, una posible interpretación es entender que la norma se refiere al “adulto mayor”. Este concepto lo define el artículo 3 de la Ley 1251 de 2008 –“Por la cual se dictan normas tendientes a procurar la protección, promoción y defensa de los derechos de losFORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 2 DE 17 adultos mayores”– como “[…] aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más”, lo cual puede acreditarse con el documento de identidad correspondiente. En todo caso, también se señaló que existe la posibilidad de entender que esta causal aplica a todas las personas que –en el rango de edad correspondiente a cada sexo– no han alcanzado la pensión, interpretación que está más ajustada al principio de favorabilidad y que, como se expresará, se acogió en la reglamentación realizada por el Decreto 1860 de 2021.FORMATO PQRSD

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Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año] Doctora Sara Carolina Alvira Acosta Directora de Servicios Administrativos Secretaría Distrital de Educación Bogotá D.C. Concepto C – 273 de 2023

Temas: FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Reglamentación – Decreto 1860 de 2021 – Vigencia / FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 de 2020 – Numeral 4 – Decreto 1680 de 2021– Mayor proporción Radicación: Respuesta a la consulta P20231121017040

Respetada doctora Alvira Acosta: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011 , la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 21 de noviembre de 2023.

1. Problemas planteados De acuerdo con el factor del desempate del artículo 35.4 de la Ley 2069 de 2020 para la vinculación de personas mayores no beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia que hayan cumplido el requisito de edad, reglamentado por el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.4.2.17 del Decreto 1082 de 2015, usted realiza las siguientes preguntas: i) “¿Cómo debe la Entidad compradora solicitar se acredite la mayor proporción que define la sumatoria de trabajadores

vinculados en la planta de personal?”, ii) “¿Se debe solicitar por la EntidadFORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 4 DE 17 compradora que el proveedor que se encuentra en empate acredite únicamente la vinculación en la planta de personal de cada uno de sus integrantes o también los vinculados a la figura asociativa?” y iii) “¿Conforme la legislación en Colombia es posible que las uniones temporales y consorcios entendidas estas como figuras de colaboración empresarial mediante la cual las personas, naturales y/o jurídicas, deciden agruparse con el objeto de unir fuerzas y desarrollar un negocio, sin que creen o constituyan una persona jurídica independiente, contraten personal?”.

2. Consideraciones Conforme al Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la interpretación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública1. Esta interpretación de las normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. De esta manera, es deber de cada interesado definir la viabilidad técnica, jurídica y financiera de adelantar alguna gestión contractual en específico.

1 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y

contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”.FORMATO PQRSD

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En este contexto, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá la petición conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se abordarán los siguientes temas: i) factores de desempate en la contratación estatal; ii) ámbito de aplicación, vigencia y reglamentación de la Ley 2069 de 2020; y iii) vinculación en mayor proporción de personas mayores no beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o sobrevivencia como factor de desempate y su acreditación. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció, en términos generales, sobre los factores de desempate en los procedimientos de contratación estatal, en los conceptos C-285 del 4 de mayo de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-514 y C-535 del 26 de agosto de 2020 y C-556 del 31 de agosto de 2020. De igual manera, estudió los factores de desempate del

artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 en los conceptos: C-136 del 07 de abril de 2021, C-138 del 07 de abril de 2021, C-139 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-162 de 13 de abril de 2021, C-165 del 13 de abril de 2021, C-164 del 19 de abril de 2021, C−167 del 21 de abril de 2021, C-166 del 23 de abril de 2021, C-191 del 26 de abril de 2021, C-187 del 28 de abril de 2021, C-192 del 29 de abril de 2021, C-206 del 03 de mayo de 2021, C−198 del 5 de mayo de 2021, C-203 del 6 de mayo de 2021,  C-180 del 10 de mayo de 2021, C-210 del 10 de mayo de 2021, C-221 del 18 de mayo de 2021, C-239 del 25 de mayo de 2021 , C-320 del 1 de julio de 2021, C-338 del 12 de julio de 2021, C-444 del 23 de julio de, 2021, C-437 del 24 de agosto de 2021,  C-518 del 20 de septiembre de 2021,   C-438 del 28 de septiembre de 2021, C-576 del 13 de octubre de 2021, C-582 del 14 de octubre de 2021, C-586 del 14 de octubre de 2021, C-617 del 6 diciembre de 2021,  C-584 del 13 de diciembre de 2021, C-689 del 5 de enero de 2022, C-741 del 1 de febrero de 2022 y C-750 del 4 de

octubre de 2021, C-617 del 6 diciembre de 2021,  C-584 del 13 de diciembre de 2021, C-689 del 5 de enero de 2022, C-741 del 1 de febrero de 2022 y C-750 del 4 de febrero de 2022, C-322 del 20 de mayo de 2022, C-468 del 22 de julio de 2022, C-179 del 8 de junio de 2023 2. La tesis propuesta en estos conceptos se reitera a continuación y se complementa en lo pertinente. 2.1. Factores de desempate en la contratación estatal: concepto y características Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la escogencia del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo

2 Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.FORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 6 DE 17 determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, indicando que “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más

favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Además, la norma citada agrega que los factores de habilitación y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal. En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados los mismos. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el “Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación”, “Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía”. Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento contractual. Sin embargo, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos

también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia, entre los que se encuentra el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección3. En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos,

3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de octubre de 2.015. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 31.918.FORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 7 DE 17 porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población4. Por lo demás, en cumplimiento de los principios de reciprocidad y de pacta sunt servanda , los factores de desempate que rigen la contratación estatal deben guardar armonía con los tratados comerciales internacionales

suscritos por el Estado colombiano. Por tanto, las normas internas deben acoplarse a lo establecido en los acuerdos, pues estos prevalecen. 2.2. Ámbito de aplicación, vigencia y reglamentación de la Ley 2069 de 2020 El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. De acuerdo con el artículo 84, “La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]”, lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expidiera el decreto correspondiente que permitiera la cumplida ejecución de esta Ley, tal como aconteció con el Decreto 1860 de 2021, al cual se hará referencia más adelante. En cuanto al contenido de la Ley 2069 de 2020, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella “tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”. Esto, a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región”. En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas5, así

como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública6. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento 7, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía 8 y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación9.

4 Corte Constitucional. Sentencia T-684A del 14 de septiembre de 2011. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. 5 Artículos 2 al 29. 6 Artículos 30 al 36. 7 Artículos 37 al 45. 8 Artículos 46 al 73. 9 Artículos 74 al 83.FORMATO PQRSD

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Como se indicó, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso

de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación. Teniendo en cuenta que la consulta está relacionada con la interpretación del artículo 35 de la referida ley, a continuación, se estudiará el contenido y alcance de dicha norma. El artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 modifica la regulación de los factores de desempate en la contratación estatal. Al respecto, pese a que el parágrafo 3 dispone que el gobierno nacional podrá regular los supuestos en que concurran dos o más factores de desempate, se considera que el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 goza de aplicación directa desde la fecha de su promulgación, es decir, no requería de una reglamentación previa como presupuesto para su eficacia. Esta precisión reviste de importancia, porque algunos enunciados normativos de la ley bajo análisis establecen un mandato de reglamentación, dirigido al gobierno nacional, como condición para aplicar lo dispuesto en ella. Por ejemplo, en lo que a las compras públicas se refiere, el parágrafo primero del artículo 30, que alude a la participación de M ipymes en procedimientos de mínima cuantía, establece que “Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de

"gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional”. En un sentido similar, el parágrafo segundo del mismo artículo expresa que “La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación […]”. Lo mismo no sucede con el artículo 35. En efecto, si bien los factores de desempate regulados en el artículo 35 deben aplicarse “ […] de forma sucesiva y excluyente para seleccionar al oferente favorecido, respetando en todo caso los compromisos internacionales vigentes” –según lo dispone el inciso primero–, elFORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 9 DE 17 parágrafo tercero del mencionado artículo establece que “El Gobierno Nacional podrá reglamentar la aplicación de factores de desempate en casos en que concurran dos o más de los factores aquí previstos”. En otras palabras, sin perjuicio de la competencia general prevista en el artículo 189.11 de Constitución Política de 1991, este parágrafo le asigna potestad reglamentaria al gobierno nacional para definir factores que permitan desempatar las ofertas en aquellos casos en que varios oferentes reúnan al tiempo dos o más de los factores previstos en el artículo

35. Lo explicado en los párrafos precedentes es importante, porque el 24 de diciembre de 2021, el gobierno nacional expidió el Decreto 1860, “Por el cual se

35. Lo explicado en los párrafos precedentes es importante, porque el 24 de diciembre de 2021, el gobierno nacional expidió el Decreto 1860, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. Esta norma se expidió con el propósito de adecuar el marco reglamentario de la contratación pública a las modificaciones normativas que se desprenden del Capítulo III de la Ley 2069 de 2020 –con excepción de los artículos 33 y 36–, realizando las adecuaciones requeridas para aplicar estas disposiciones, tal como indica el artículo 1 del Decreto 1860 de 202110. En lo relativo al artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adiciona el artículo 2.2.1.2.4.2.17 a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, el cual reglamenta los factores de desempate del artículo 35 ibídem, estableciendo los medios de acreditación de cada uno de los supuestos de hecho en función de los cuales operan. De otra parte, el artículo 7 del Decreto modificó el artículo

2.2.1.2.4.2.8 de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, alusivo al sistema de preferencias en favor de las personas con discapacidad. La modificación realizada reemplazó la referencia al artículo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto 1082 de 2015, que anteriormente reglamentaba los factores de desempate, por una remisión al artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 y el artículo 2.2.1.2.4.2.17 del Decreto 1082 de 2015, disposiciones por las que ahora se rigen los criterios de desempate.

10 Decreto 1860 de 2021. “Artículo 1. Objeto. El presente Decreto tiene como propósito reglamentar los artículos 30, 31, 32,34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en relación con: el procedimiento de mínima cuantía, incluyendo disposiciones particulares que se refieren a la contratación con Mipyme y grandes almacenes; los criterios diferenciales para Mipyme, y la definición y los criterios diferenciales para los emprendimientos y empresas de mujeres; las convocatorias limitadas a Mipyme; el fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional; así como la acreditación de los factores de

desempate previstos en la Ley de Emprendimiento”.FORMATO PQRSD

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Por último, debe precisarse que la vigencia del Decreto 1860 de 2021 es regulada por su artículo 8, el cual establece que “Las disposiciones contenidas en el presente Decreto se aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición”. De acuerdo con esto, habiéndose expedido el referido decreto el 24 de diciembre de 2021, la aplicación de su contenido deberá comenzar una vez transcurridos tres (3) meses contados a partir de entonces, en los procesos cuyos avisos de convocatorias, invitaciones o documentos equivalentes se publiquen con posterioridad a dicho término11. En tal sentido, tratándose de la acreditación de los factores de desempate dichas modificaciones tienen efectos en los procesos cuya invitación o aviso de convocatoria se hubiese publicado a partir del 24 de marzo de 2022. 2.3. La vinculación en mayor proporción de personas mayores no beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o sobrevivencia como factor de desempate y su acreditación Con respecto al numeral 4 del artículo 2.2.1.2.4.2.17 del Decreto 1082 de 2015,

adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 y que reglamenta el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, se señalarán las consideraciones que esta Agencia expresó en su momento sobre la acreditación de este factor de desempate previo a la expedición del Decreto 1860 de 2021 para después indicar cuál es el alcance que la norma reglamentaria brinda al referido factor de desempate. En relación con lo previsto en el numeral citado, cuando el legislador alude al concepto de “personas mayores” que no sean beneficiarias de la pensión de

11 Decreto 1860 de 2021. “Artículo 8. Vigencia y derogatorias. Las disposiciones contenidas en el presente Decreto se aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición. Este Decreto modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2, así como los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3., 2.2.1.2.4.2.4., 2.2.1.2.1.2.2 y 2.2.1.2.4.2.8.; adiciona los artículos 2.2.1.2.4.2.14., 2.2.1.2.4.2.15.,

2.2.1.2.4.2.16., 2.2.1.2.4.2.17. y 2.2.1.2.4.2.18.; adiciona un parágrafo al artículo 2.2.1.2.3.1.9; y deroga el artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional. “Parágrafo. Los Procesos de Contratación que se rijan por los Documento Tipo continuarán aplicando estos instrumentos y las normas vigentes anteriores a la expedición de este Decreto. Por tanto, estos procedimientos de selección se realizarán conforme la regulación actual contenida en los Documentos Tipo hasta que la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente expida las modificaciones a que haya lugar, conforme con las disposiciones de esta reglamentación. “La Agencia tendrá un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la expedición de este Decreto para adecuar los Documentos Tipo a las disposiciones previstas en este reglamento. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 5 del presente Decreto regirá en los procesos sometidos a los Documentos Tipo en las condiciones establecidas en este artículo”.FORMATO PQRSD

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Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 11 DE 17

vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido la edad para obtenerla, una posible interpretación es entender que la norma se refiere al “adulto mayor”. Este concepto lo define el artículo 3 de la Ley 1251 de 2008 –“Por la cual se dictan normas tendientes a procurar la protección, promoción y defensa de los derechos de los adultos mayores”– como “[…] aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más”, lo cual puede acreditarse con el documento de identidad correspondiente. En todo caso, también se señaló que existe la posibilidad de entender que esta causal aplica a todas las personas que –en el rango de edad correspondiente a cada sexo– no han alcanzado la pensión, interpretación que está más ajustada al principio de favorabilidad y que, como se expresará, se acogió en la reglamentación realizada por el Decreto 1860 de 2021. El numeral dispone que en dicho evento la regla de desempate se aplica a favor del “[…] oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley” (Énfasis fuera de texto). De este modo, cuando la norma se refiere a la “mayor proporción” alude al número de personas vinculadas por el oferente y que además reúnan la condición de ser mayores y que “no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley”.

Teniendo en cuenta que el numeral no distingue tipos de oferente, dicho criterio de desempate, a juicio de la Agencia, debía aplicarse también a los proponentes plurales. En este caso el proponente plural debía acreditar la proporción de personas mayores vinculadas a sus integrantes, que además “no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley”, para beneficiarse del factor de desempate. La norma guarda silencio sobre la acreditación de la condición que da lugar al factor de desempate. Por tanto, esta Agencia consideraba que, mientras el Decreto 1860 de 2021 no entrara en vigencia, existía libertad probatoria sobre el tema. En consecuenc