CCE - Concepto 280 de 2020

CCE-DES-FM-17

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Régimen contractual – Criterio diferenciador – Actividades en competencia No obstante, el aparte normativo anterior, relativo al régimen contractual de las EICE, fue subrogado por el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 –modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011–, que actualmente regula el régimen contractual general aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado. Para estos efectos, la disposición vigente diferencia entre las empresas industriales y comerciales que desarrollan sus actividades en competencia o en mercados regulados y las que no: mientras los contratos de estas últimas se rigen por las normas de la Ley 80 de 1993, los de aquellas se sujetan a la normativa que regula su actividad económica y comercial, lo que implicaría regirse por el Código Civil y el Código de Comercio y las normas particulares de su sector. EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Actividades en competencia – Derecho privado – Justificación – Principios – Función administrativa – Gestión fiscal En contraste, el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado que se encuentren en competencia o en mercados regulados es el propio de tales actividades, esto es, por regla general, el derecho privado. De acuerdo con la jurisprudencia, la exclusión de estas últimas se justifica en el principio de igualdad, ya que si el Estado desarrolla actividades de los particulares, debe actuar no solo desprovisto de poderes exorbitantes sino también con la misma eficacia y eficiencia que los sujetos de derecho privado. […] […] aunque estos contratos están excluidos de la Ley 80 de 1993, no se rigen exclusivamente por

el derecho civil y comercial, pues –conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007– aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Autorización legal – Inaplicación – Entidades de régimen especial – Entidades exceptuadas – Imposición unilateral – Multa – Cláusula penal De la clasificación anterior de los contratos donde aplican las cláusulas exorbitantes de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, desarrollada ampliamente por la jurisprudencia, como se indicó previamente, se desprende una idea importante: solo en los supuestos donde exista una autorización normativa para usar estas cláusulas o potestades es posible utilizarlas. Lo anterior, también se extiende a las multas y la cláusula penal, en lo que se refiere a la potestad exorbitante o cláusula excepcional de imposición unilateral, cuyo fundamento normativo está en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, autorizado únicamente para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En efecto, aunque las entidades sometidas al derecho privado pueden pactar las cláusulas de multas y penal pecuniaria, con fundamento en las disposiciones civiles y comerciales, y en su autonomía de la voluntad, tal como pueden hacerlo los particulares, la facultad de imposición unilateral, contenida en el artículo 17, se reservó para las entidades sujetas al EGCAP. Página 1 de 24 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO – Inaplicación – Entidades

de régimen especial – Juez del contrato El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, a la Ley 80 de 1993 y a la Ley 1150 de 2007 […] De ahí que, solo por esta razón, sea fácil concluir que las entidades de régimen especial –entre ellas las empresas industriales y comerciales en competencia con el sector privado y/o público o en mercados regulados, y los canales regionales de televisión, en los términos que se desarrollarán en el acápite siguiente– no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, por no ser entidades sometidas al EGCAP, sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este. […] Por tanto, las entidades de régimen especial pueden pactar en el contrato que, ante el incumplimiento del contratista, se activará el derecho al pago de sanciones, como la multa o la cláusula penal pecuniaria, pero para hacerlas efectivas deben acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, que, como lo ha indicado la jurisprudencia, es un medio de control «pluripretensional» , pues admite canalizar a través de él múltiples pretensiones, como la solicitud de declaratoria de incumplimiento y consecuencialmente la imposición de las sanciones estipuladas en el contrato. CANALES REGIONALES DE TELEVISIÓN – Régimen contractual – Ley 182 de 1995

– Entidades de régimen especial Teniendo en cuenta que los canales regionales de televisión, que tienen la naturaleza jurídica de sociedades entre entidades públicas, con régimen de empresas industriales y comerciales del Estado, desarrollan su actividad comercial bajo un esquema de competencia, el régimen contractual que complementaría la normativa aplicable a los contratos que no están incluidos en el numeral 3 –inciso 3– del artículo 37 de la Ley 182 de 1995, sería igualmente el derecho privado. Es decir, que los canales regionales de televisión tendrían, en términos generales, un régimen especial, distinto al contemplado en el EGCAP que se conformaría por las disposiciones que regulan dicho sector y por el derecho privado; sin perjuicio de lo indicado respecto a la utilización de la licitación pública para adjudicar algunos contratos y la obligación de observar el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, en relación con la aplicación de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, al igual que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. CANALES REGIONALES DE TELEVISIÓN – Régimen contractual – Ley 1978 de 2019 – Entidades de régimen especial – Derecho privado El parágrafo, adicionado por la Ley 1978, tiene gran importancia, pues constituye la norma principal que actualmente define el régimen contractual de los canales regionales de televisión. Respecto a su contenido es necesario hacer las siguientes precisiones: […] este parágrafo no aplicaría en los supuestos en que se preste este tipo específico de servicio de televisión –abierta radiodifundida–, debido a que el parágrafo no específico que aplicaría en tal caso, por lo que el régimen contractual para este tipo de servicio de televisión –abierta radiodifundida– se continúa rigiendo bajo el

esquema previamente expuesto respecto al artículo 37 de la Ley 182 de 1995. […] ii) Sin perjuicio de lo problemático que resulta la excepción anterior, en términos generales, esta es la norma actual que regula el régimen contractual de los canales regionales que prestan el servicio de Página 2 de 24 televisión. Se dice que es la regla general, pues como se desprende de lo anterior, este parágrafo no aplica para el supuesto en que se preste el servicio de televisión abierta radiodifundida. […] iii) Esta regulación no difiere sustancialmente de lo establecido en el inciso tercero del numeral 3 del artículo 37 de la Ley 182 de 1995; incluso, el parágrafo estudiado reproduce literalmente una parte de dicho inciso, por lo que no existe una variación significativamente grande respecto al esquema estudiado. Sin embargo, en la regulación actual, es decir, en los casos en que aplique el parágrafo –que se excepciona para los servicios de televisión abierta radiodifundida–, no sería necesario adelantar «licitaciones públicas» para adjudicar ciertos contratos de los canales regionales de televisión, toda vez que este subrogaría la regulación anterior que contenía dicha exigencia. […] iv) Con base en la regulación del parágrafo, se llega a la misma conclusión expuesta en torno a que el régimen contractual de los canales regionales de televisión es el derecho privado y las disposiciones que regulen su actividad económica, por lo que se trata de entidades de régimen especial, que no se rigen por el EGCAP. Sin perjuicio de la obligación de observar el artículo 13 de la Ley 1150, esto es, que en desarrollo de su actividad contractual deben observar los principios de

la función administrativa y de la gestión fiscal, al igual que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Bogotá D.C., 06/07/2020 Hora 14:55:26s N° Radicado: 2202013000005840 Señora Gina Alejandra Albarracín Barrera Gerente Teveandina Ltda. Bogotá D.C., Cundinamarca Concepto C – 280 de 2020

Temas: EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES – Régimen contractual – Criterio diferenciador – Actividades en competencia / EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES – Actividades en competencia – Derecho privado – Justificación – Principios – Función administrativa y gestión fiscal / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Autorización legal – Inaplicación – Entidades de régimen especial – Entidades exceptuadas – Imposición unilateral – Multa – Cláusula penal / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO – Inaplicación – Entidades de régimen especial – Juez del contrato / CANALES REGIONALES DE TELEVISIÓN – Régimen contractual – Ley 182 de 1995 – Entidades de régimen especial / CANALES REGIONALES DE TELEVISIÓN – Régimen contractual – Ley 1978 de 2019 – Entidades de régimen especial – Derecho privado Radicación: Respuesta a consulta 4202013000002535

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Estimada señora Albarracín: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia

Compra Eficiente responde su consulta del 8 de abril de 2020.

1. Problemas planteados Sin perjuicio de que las preguntas específicas de la peticionaria se refieren al régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado –en adelante EICE–, en las consideraciones de la solicitud se hace la precisión que la petición se realiza frente al régimen de los canales regionales de televisión, toda vez que la solicitante suscribe la petición en calidad de gerente de una de estas entidades, las cuales se organizan como EICE. En este sentido, las siguientes preguntas se entenderán realizadas frente a los canales regionales de televisión, particularmente, sin perjuicio de que las consideraciones de este concepto se extiendan a otras empresas industriales y comerciales del Estado: «a. Los contratos celebrados por las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, cuyo objeto no se encuentre relacionado con su actividad misional, a saber: los suscritos para el funcionamiento de la Entidad, tales como: vigilancia, aseo, insumos de papelería, prestación de servicios de revisoría fiscal, entre otros, ¿se rigen por el Estatuto Público de Contratación? »b. En caso afirmativo, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando adelanten contratos regidos por el Estatuto Público de Contratación, ¿están legitimadas para iniciar el procedimiento de incumplimiento contractual con el fin de determinar la imposición de sanciones, multas y/o hacer efectivas la cláusula penal correspondiente? »c. Si eventualmente las Empresas Industriales y Comerciales del Estado carecen de la facultad para iniciar el procedimiento de incumplimiento contractual, para acudir al Juez del Contrato ¿es necesario surtir el

procedimiento de incumplimiento contractual? »d. En los contratos celebrados por las empresas industriales y comerciales del estado, en desarrollo de un servicio público, no obstante, estar regidos por el derecho privado, ¿pueden incluir las cláusulas excepcionales previstas en los artículos 14 y subsiguientes de la Ley 80 de 1993?»

2. Consideraciones Para responder las preguntas planteadas se analizarán los siguientes temas: i) régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado; ii) cláusulas Página 4 de 24 exorbitantes en los contratos estatales: imposibilidad de utilizarlas en los contratos regidos por el derecho privado; iii) procedimiento administrativo sancionatorio del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 e inaplicabilidad, por regla general, para entidades de régimen especial; y iv) régimen contractual de los canales regionales de televisión.

Esta Subdirección expidió los conceptos 2201913000009314 del 17 de diciembre de 2019 –dentro del radicado 4201913000001662– y C–251 del 27 de mayo de 2020, donde se explicó el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado, según desarrollen o no sus actividades en competencia con el sector privado o en mercados regulados. La tesis propuesta en estos conceptos se reitera y amplía a continuación. 2.1. Régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado Dentro de la estructura de la Administración pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las empresas industriales y comerciales del Estado, las cuales –sin perjuicio del control de tutela– tienen

personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, como su nombre lo indica, se caracterizan por desarrollar actividades de carácter industrial o comercial. Así, por ejemplo, son EICE la Imprenta Nacional de Colombia, Coljuegos, Indumil, la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Colpensiones, entre otras. Considerando la actividad desarrollada, se itera, de carácter industrial o comercial, el régimen jurídico aplicable a estas empresas difiere del que corresponde a otras entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios, como las superintendencias con personería jurídica, los establecimientos públicos o las unidades administrativas especiales, pues la regla general es el derecho privado, salvo excepciones legales y las contenidas en el acto de creación o en los estatutos de la respectiva empresa industrial o comercial del Estado. Sobre el régimen de contratación, el artículo 2 original de la Ley 80 de 1993 incorporó a las empresas industriales y comerciales del Estado dentro de la categoría de entidades estatales1. Para estos efectos, el numeral 1, literal m), del artículo 24 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP– permitía la contratación directa de los bienes y servicios requeridos para el desarrollo de 1 Al respecto, el artículo 2, literal a) del numeral 1, del Estatuto General de Contratación denomina como entidades estatales a «La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los

territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles» (Énfasis fuera de texto). Página 5 de 24 su objeto social, exceptuado los contratos de obra, consultoría, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública2. Lo anterior guardó concordancia con el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, que reguló el régimen de los actos y de los contratos de estas entidades, al prescribir: «Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales» (Cursiva fuera de texto). En el aparte en cursiva se reiteró el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado, señalando que se regirían por el EGCAP. No obstante, el aparte normativo anterior, relativo al régimen contractual de las EICE, fue subrogado por el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 –modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011–, que actualmente regula el régimen contractual general aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado. Para estos efectos, la

disposición vigente diferencia entre las empresas industriales y comerciales que desarrollan sus actividades en competencia o en mercados regulados y las que no: mientras los contratos de estas últimas se rigen por las normas de la Ley 80 de 1993, los de aquellas se sujetan a la normativa que regula su actividad económica y comercial, lo que implicaría regirse por el Código Civil y el Código de Comercio y las normas particulares de su sector. La norma comentada prescribe: Artículo 14. [Modificado por la Ley 1474 de 2011, artículo 93] Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes (Cursiva fuera de texto). 2 El numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, disponía que: «La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de

licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: »m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley». Página 6 de 24 En esta medida, las empresas industriales y comerciales del Estado que no estén en competencia ni desarrollen su actividad en mercados regulados están sometidas al EGCAP y las normas que lo complementan. Conforme al literal g) del artículo 2.2 de la Ley 1150 de 2007, estos contratos siguen las reglas del procedimiento de selección abreviada, exceptuados los del artículo 32 de la Ley 80 de 19933. En contraste, el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado que se encuentren en competencia o en mercados regulados es el propio de tales actividades, esto es, por regla general, el derecho privado. De acuerdo con la jurisprudencia, la exclusión de estas últimas se justifica en el principio de igualdad, ya que si el Estado desarrolla actividades de los particulares, debe actuar no solo desprovisto de poderes exorbitantes sino también con la misma eficacia y eficiencia que los sujetos de derecho privado. En este sentido, el Consejo de Estado expresó: La razón de ser de la aplicación del régimen de derecho privado a estas entidades radica en la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener

prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores. Se trata pues, de que sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado. Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administración y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes4. Por lo tanto, el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado que estén en competencia o desarrollen su actividad en mercados regulados es el 3 En concordancia, el artículo 2.2.1.2.1.2.24 del Decreto 1082 de 2015 prescribe que «Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, sus filiales y las empresas en las cuales el Estado tenga más del cincuenta por ciento (50%) del capital social que no se encuentren en situación de competencia, deben utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía para los contratos que tengan como objeto su actividad comercial e industrial, salvo para los contratos de obra pública, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario y fiducia pública para los cuales se aplicará la modalidad que corresponda».

4 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2004. Exp. 12.342. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Página 7 de 24 propio de tal actividad, esto es, por regla general, el derecho privado, salvo las excepciones legales o las contenidas en el acto de creación o en los estatutos de la respectiva empresa industrial o comercial del Estado. Aunque estos contratos están excluidos de la Ley 80 de 1993, no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues –conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007– aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Por el contrario, aquellas empresas industriales y comerciales del Estado que no estén en competencia ni desarrollen su actividad en mercados regulados están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las normas que lo complementan, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007. Cabe aclarar, en último lugar, que el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, para efectos de asignar el régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado que desarrollen sus actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, no distingue en torno al tipo de contratos que se someterán a este régimen, por lo cual todos sus contratos tendrán un régimen idéntico, que por regla general sería el derecho privado; sin perjuicio de alguna disposición concreta establezca alguna distinción o una regulación en particular. 2.2. Cláusulas exorbitantes en los contratos estatales: imposibilidad de utilizarlas

en los contratos regidos por el derecho privado La reflexión del apartado anterior es importante, porque la distinción del artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 influye en el régimen contractual aplicable y, por tanto, en el ejercicio de poderes excepcionales. En efecto, si las empresas industriales y comerciales del Estado no actúan en competencia con los particulares o desarrollan sus actividades en mercados regulados, los contratos se rigen por la Ley 80 de 1993, razón por la que se permite tanto la liquidación unilateral del contrato, y la imposición unilateral de las multas y la cláusula penal pecuniaria –arts. 11 y 17 de la Ley 1150 de 2007, respectivamente– como el ejercicio de las facultades previstas en el artículo 14 del EGCAP. En lo pertinente, esta norma dispone que: Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: […] 2°. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los Página 8 de 24 contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se

entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente. Parágrafo. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2°. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales. A estas cláusulas también se les denomina «exorbitantes». Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual5. Para la doctrina, estas cláusulas son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares, o porque pactadas en los mismos están viciadas de nulidad6. En este sentido, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, imposición unilateral de las multas e imposición unilateral de la cláusula penal7, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que se deben observar las normas de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el

derecho público de la nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, su inclusión en un 5 Cfr. http://etimologias.dechile.net/?exorbitante. Consultado el 15 de mayo de 2020. 6 En efecto, «Se llaman así porque son evidentemente diferentes del derecho común. No se concebirían en los contratos civiles porque quedaría roto el principio de igualdad entre las partes y el de libertad contractual. Estas cláusulas exorbitantes del derecho común sobrepasan el ámbito de este derecho, ya sea porque son inusuales o porque incluidas en los contratos de derecho privado resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual. Vale decir, en consecuencia, que las cláusulas exorbitantes pueden ser inusuales o ilícitas y en este caso por afectar el orden público» (DÍEZ, Manuel María. Manual de derecho administrativo. Tomo I. Décima Edición. Buenos Aires: Editorial Plus Ultra. p.

293. En el mismo sentido, RIVERÓ, Jean. Derecho Administrativo. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1984. pp. 128-129. VEDEL, George. Derecho administrativo. Madrid: Editorial Aguilar, 1980. p. 191). 7 La exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.

Página 9 de 24 contrato en que no exista autorización legal implicaría que estarían viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas exorbitantes se

reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional como la citada ut supra. Como explica la jurisprudencia, para los contratos sometidos a la Ley 80 de 1993, el artículo 14 establece cuatro (4) grupos de contratos en los cuales es diferente el régimen de estas facultades8. El primer grupo corresponde a aquellos en los que es obligatorio incluir poderes exorbitantes, formado por aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En estas tipologías, conforme a la clasificación del artículo 1501 del Código Civil, los poderes corresponden a cláusulas de la naturaleza, es decir, aquellas que –frente al silencio del pliego de condiciones o del contrato– forman parte del negocio en virtud de la ley9. Considerando la relación directa de estos contratos con la eficiente prestación de los servicios públicos, los poderes exorbitantes de este grupo son irrenunciables. El segundo grupo está conformado por los contratos donde estas facultades son potestativas, lo cual aplica a los contratos de suministro y de prestación de servicios. Si bien todas las entidades deben cumplir con los fines del artículo 3 de la Ley 80 de 1993, en este caso existe una relación indirecta con la prestación de los servicios públicos, por lo que estas cláusulas no son obligatorias. En este grupo, la ley no suple el silencio del pliego de condiciones o del contrato, pues –conforme al artículo 1501 del Código Civil– son elementos accidentales que requieren pacto expreso.

El tercer grupo corresponde a los contratos del parágrafo del artículo 14 del Estatuto General donde la ley prohíbe pactar de estos poderes, so pena de nulidad absoluta por objeto ilícito. Finalmente, el cuarto grupo está conformado por las tipologías que no se encuentran en alguno de los tres (3) grupos comentados. Dado que la ley autoriza su ejercicio, no es posible fundamentar estos poderes en la autonomía de la 8 CONSEJO DE ESTAD