CCE - Concepto 292 de 2023

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SUBSANABILIDAD – Concepto – Límites La subsanabilidad es un mecanismo previsto en los procedimientos regulados por el Estatuto de Contratación Estatal de Colombia. Esta regla, prevista en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, permite que los proponentes puedan enmendar, corregir o modificar los errores en los documentos de la oferta respecto a los requisitos habilitantes. […] Esta norma [Ley 1882 de 2018]: i) mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; ii) mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse y, iii) introduce modificaciones en relación con tres (3) aspectos que se analizarán a continuación: El primero es el ámbito temporal para ejercer la facultad de subsanar la oferta, pues la Ley 1882 de 2018 fijó una regla general y una excepción. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el anterior límite

no aplica para los procesos de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta: en este último los documentos o requisitos subsanables deben solicitarse, como límite final, hasta el momento previo a su realización. De otro lado, el segundo cambio importante de la Ley 1882 de 2018 es el correspondiente a la garantía de seriedad. El parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 dispone que la falta de entrega de la garantía de seriedad es insubsanable. Al respecto, la norma prescribe lo siguiente: “PARÁGRAFO 3o. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma”. Finalmente, el último cambio importante de la Ley 1882 de 2018 fue la introducción de un criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables: “los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. Esta regla tiene una finalidad particular, y es que, al momento de presentar la oferta, el proponente la deberá hacerlo de forma íntegra y así evitar que a lo largo del procedimiento contractual complete o adicione su propuesta, conforme mejora su situación particular. DECRETO 680 DE 2021 – Regla de origen – Criterios – Identificación – Bienes nacionales relevantes Según el artículo 2.2.1.2.4.2.9 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 680 de 2021, que desarrolla lo establecido en la Ley 816 de 2003, para definir los bienes colombianos relevantes,

la entidad estatal debe tener en cuenta tres criterios, a saber: i) “el análisis del sector económico y de los oferentes, además de toda aquella información adicional con la que cuente la entidad estatal recaudada en la etapa de planeación del Proceso de Contratación”, ii) el porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación y iii ) la existencia de los bienes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009. Las entidades estatales deben valerse de estos criterios para analizar los insumos requeridos para la ejecución del objeto contractual ofertado y establecer cuales constituyen los bienes nacionales relevantes, análisis que debe constar en los documentos del proceso. Se considera importante que en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes se establezca con claridad que bienes colombianos deben incluir en las propuestas para que puedan ser consideradas de origen nacional y, en consecuencia, optar al puntaje por apoyo a la industria nacional.FORMATO PQRSD

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El penúltimo inciso del artículo del 2.2.1.2.4.2.9 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 680 de 2021, establece una regla subsidiaria para otorgar el puntaje de industria nacional en

procesos de contratación en los que, en atención al objeto contractual, no existan bienes colombianos relevantes o no exista oferta nacional de los bienes relevantes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales. Esta regla consiste en otorgar el puntaje al proponente que vincule el porcentaje mínimo de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos establecido por la entidad estatal, el cual no podrá ser inferior al cuarenta por ciento (40%) del total de empleados y contratistas asociados al cumplimiento del contrato. Conforme con esta regla residual, cuando en el análisis efectuado en la fase de planeación la entidad estatal no logre establecer que el objeto contractual requiere de bienes nacionales que se ajusten a los referidos criterios, deberá otorgar el puntaje por apoyo a la industria nacional a los proponentes que se comprometan a ejecutar el contrato garantizando la participación de personal colombiano en el correspondiente porcentaje mínimo. PUNTAJE POR SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL – Documentos tipo – Decreto 680 de 2021 En atención a este mandato, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en desarrollo del procedimiento de actualización regulado por la Resolución 160 de 2020, expidió la Resolución 304 de 2021 “Por la cual se modifican los Documentos Tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente”. Esta resolución modificó y adicionó los documentos base, formatos y matrices de los documentos tipo de infraestructura de transporte –en sus distintas modalidades–, agua potable y saneamiento básico e infraestructura

social, introduciendo una metodología común a todos estos procedimientos, a partir de la cual, en aplicación de la definición de Servicios Nacionales del Decreto 680 de 2021, se otorga el puntaje por apoyo a la industria nacional en consideración al ofrecimiento de los bienes nacionales relevantes. De acuerdo con esta metodología, las entidades pueden establecer de manera objetiva los bienes nacionales que resultan relevantes para el desarrollo del objeto contractual, que al estar incluidos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales son determinantes para la asignación del puntaje por apoyo a la industria nacional. PUNTAJE POR SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL – Documentos tipo – Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte Por un lado, el numeral 4.3 “Apoyo a la Industria Nacional” del Documento Base de Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte - Versión 3 indica que, “Los proponentes pueden obtener puntaje de apoyo a la industria nacional por: i) Servicios Nacionales o con Trato Nacional o por ii) la incorporación de componente nacional en servicios extranjeros […]”, es decir, que el proponente deberá verificar en primer lugar si accederá al referido puntaje mediante alguno de los dos conceptos mencionados […] PUNTAJE POR SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL – Documentos tipo – Otorgamiento puntaje − Subsanabilidad Conforme al numeral 4.3.1.1 del documento base, para el otorgamiento del puntaje por apoyo a la industria nacional, se tiene que: i) las personas naturales colombianas deben

presentar la cédula de ciudadanía y ii) las personas jurídicas constituidas en ColombiaFORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 3 DE 37 deben presentar el certificado de existencia y representación legal expedido por una Cámara de Comercio. Como se observa, en el documento tipo no se dispone de un término de vigencia para el certificado de existencia y representación, como sí se exige en el caso de los requisitos habilitantes. […] En armonía con lo anterior, la propuesta es una sola y no es necesario aportar varias veces el mismo documento, exigencia que desconocería el principio de economía. En ese contexto, la entidad deberá evaluar tanto el requisito habilitante como de asignación de puntaje con los documentos aportados, sin que se requieran documentos o formatos adicionales a los señalados en el documento base, ni que se presente dos veces un mismo documento con la oferta.

No obstante lo anterior, es importante señalar que de acuerdo con las reglas de subsanabilidad de las ofertas y la regulación contenida en el documento tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, la falta de presentación del certificado de existencia y representación legal con la propuesta o la cédula de ciudadanía impide que el proponente obtenga el puntaje respectivo. En efecto, en el numeral 4.3.1.1 del documento

base se establece que: “El Proponente nacional podrá subsanar la falta de presentación de la cédula de ciudadanía o del certificado de existencia y representación legal para acreditar el requisito habilitante de capacidad jurídica. No obstante, no podrá subsanar esta circunstancia para la asignación del puntaje por Promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional”. En este sentido, si el proponente no aportó la cédula de ciudadanía o el certificado de existencia y representación legal con su propuesta, aunque puede subsanar dicha omisión para acreditar su capacidad jurídica, no podrá subsanar o corregir dicha falencia para obtener el puntaje, ya que la subsanabilidad no procede frente aquellos requisitos de la oferta que afectan la asignación de puntaje. PUNTAJE POR SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL – Documentos tipo – Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Formato 9 Conforme a esto, para obtener el puntaje por apoyo a la industria nacional, las personas naturales colombianas o residentes en Colombia, las personas jurídicas constituidas conforme a la ley nacional, así como los proponentes plurales conformados por estas, deben presentar el “Formato 9A” debidamente diligenciado en alguna de las dos primeras opciones, las cuales deben ser diligenciadas en concordancia con la opción establecida por la entidad al diligenciar el numeral 4.3.1. del Documento Base. Esto significa que, para acceder al puntaje con ocasión de la inclusión en la propuesta de los bienes nacionales relevantes identificados por la entidad aplicando la metodología prevista en la Matriz 4, el

proponente deberá hacer uso de la Opción 1 del “Formato 9A” diligenciando la tabla dispuesta para el efecto y suscribiendo el formato mediante el cual se compromete a incorporar tales bienes en la ejecución del contrato. Por el contrario, si no existen bienes nacionales relevantes, para acceder alFORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 4 DE 37 puntaje en razón de la vinculación de un porcentaje no inferior al cuarenta por ciento (40%) del personal requerido para la ejecución del contrato, los proponentes deben diligenciar la Opción 2 del formato en comento.

A las anteriores opciones se suma la Opción 3, aplicable solo a los proponentes extranjeros con derecho a trato nacional y proponentes plurales conformados por estos, a quienes, en concordancia con lo establecido en el Decreto 680 de 2021, se les permite obtener al puntaje aplicando las reglas de origen de sus respectivos países. Para definir la regla aplicable al proceso, los Proponentes extranjeros deben manifestarlo con el diligenciamiento de la Opción 3 del “Formato 9A” , en la que manifiestan su voluntad de acogerse a la regla de origen de su país. Si no se diligencia este formato, la Entidad Estatal deberá evaluar la oferta de acuerdo con las reglas previstas en el numeral 4.3.1 “Promoción de servicios nacionales o con trato nacional” del documento base o pliego tipo.

FORMATO 9A − Promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional − Subsanabilidad Como se aprecia, el cuadro que diligenciará el proponente contiene los siguientes aspectos: i) No (corresponderán a tantos como bienes se ofrezcan), ii) bien nacional relevante, iii) fecha de inscripción, iv) fecha de vigencia, v) No. de partida arancelaria, y vi) porcentaje (%) de participación. Esta tabla, se llenará de acuerdo con los bienes nacionales relevantes establecidos por la entidad en la Opción 1 del numeral 4.3.1 “Promoción de servicios nacional o con trato nacional” del documento base, y en consideración a los bienes nacionales relevantes que el proponente se compromete a incorporar durante la ejecución del contrato. En este sentido, el proponente podrá ofrecer uno, algunos o todos los bienes nacionales relevantes determinados por la entidad, los cuales, relacionará en la tabla dispuesta en la Opción 1 del “Formato 9A”, y, además, diligenciará por cada bien nacional relevante que ofrezca la información que se solicita en el cuadro. Ahora bien, en el evento que el proponente ofrezca uno, alguno o todos los bienes nacionales relevante de los dispuestos por la entidad en el documento base, y no diligencie completamente el contenido de la tabla, como la fecha de inscripción, fecha de vigencia, No. de partida arancelaria o porcentaje de participación, la entidad podrá solicitar al proponente que aclare o precise la información que hace falta, teniendo en cuenta lo señalado en numeral 2.1 del presente concepto.

No obstante, considerando que el proponente no puede completar, adicionar, modificar o mejorar su propuesta en los aspectos que otorgan puntaje, el proponente no podrá agregar otros bienes nacionales relevantes distintos a los que haya diligenciado al momento de la presentación del “Formato 9 A”. En todo caso, le corresponde a la entidad estatal como responsable del proceso de contratación determinar aquellos aspectos que puede aclarar o precisar el proponente en relación con su oferta sin que esto se constituya en una mejora.FORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 5 DE 37

Bogotá, 24 Julio 2023 Señora Andrea Orjuela Melo Villavicencio, Meta Concepto C - 292 de 2023

Temas:

SUBSANABILIDAD – Concepto – Límites / DECRETO 680 DE 2021 – Regla de origen – Criterios – Identificación – Bienes nacionales relevantes / PUNTAJE POR SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL – Documentos tipo – Decreto 680 de 2021 / PUNTAJE POR SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL – Documentos tipo – Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte / PUNTAJE POR SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL – Documentos tipo – Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –

Formato 9 / PUNTAJE POR SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL – Documentos tipo – Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Formato 9 / FORMATO 9A − Promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional − Subsanabilidad Radicación: Respuesta a la consulta No. P20230606012045

Estimada señora Orjuela Melo: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8° del artículo 11 y el numeral 5° del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 6 de junio de 2023.

1. Problema planteado Respecto a la asignación de puntaje por servicios nacionales consagrada en los documentos tipo y su forma de acreditación, usted realiza la siguiente consulta:FORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 6 DE 37 “ (…) de acuerdo al apoyo a la industria de los procesos de pliego tipo, la entidad tiene 3 opciones, de las cuales 2 son las más utilizadas, esta la opción de bienes relevantes y % de empleados nacionales; de acuerdo a la opción de bienes relevantes en su formato 9A se debe diligenciar el o los bien nacional relevante, fecha de inscripción, fecha de vigencia, N° de partida arancelaria, % de

participación, de cada uno de los bienes que la entidad haya suministrado en el pliego (después de la evaluación que hacen para generar los bienes). pregunto, en el caso de que un oferente al presentar el formato y no diligencie la fecha de inscripción y/o vigencia o no diligencia alguna de las casillas que se deben diligenciar este se le debe otorgar el puntaje, claramente si es un solo bien y no diligencia alguna de las casillas la entidad le puede otorgar el puntaje, teniendo en cuenta que por donde se observé el pliego expresa que se debe diligenciar debidamente. Así mismo, en la propuesta acompañado del formato 9A debe ir el certificado de existencia y representación legal y/o cedula según corresponda, en el caso de que una persona jurídica tenga la obligación de tener revisor fiscal y no lo tenga, deberá subsanar su certificado con el revisor fiscal nombrado. pregunta, ¿al momento de la empresa subsanar el certificado de existencia y representación legal, ya no se le otorgaría el puntaje de apoyo a la industria teniendo en cuenta que tuvo que subsanar el certificado?”.

2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados 1. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder

solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a esta Agencia como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Así las cosas, la Agencia –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto–, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con el fin abordar los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) subsanabilidad de las ofertas enFORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 7 DE 37 los procesos de selección, ii) otorgamiento de puntaje por apoyo a la industria nacional de conformidad con la Ley 816 de 2003 y la noción de Servicios Nacionales

introducida por el Decreto 680 de 2021, y iii) la regulación del puntaje por apoyo a la industria nacional en procesos adelantados con documentos tipo después de la expedición del Decreto 680 de 2021. La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el principio de selección objetiva y en específico el tema de la subsanabilidad de las ofertas, entre otros, en los conceptos con radicado No: 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019, 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019 y 4201912000006496 del 15 de noviembre de 2019, las cuales se unificaron en el Concepto CU–060 del 24 de febrero de 2020, que se reitera en forma pacífica, entre otros, en los conceptos: C-121 del 3 de marzo de 2020, C-160 del 3 de abril de 2020, C-013 del 17 de abril de 2020, C-465 del 27 de julio de 2020, C-557 del 21 de agosto de 2020, C-573 del 27 de agosto de 2020, C-595 del 21 de septiembre de 2020, C-634 de 21 de noviembre de 2020, C–779 del 18 de enero de 2021, C–802 del 1 de febrero de 2021, C–010 del 16 de febrero de 2021, C–217 del 14 de mayo de 2021, C–250 del 2 de junio de 2021, C-877 del 22 de diciembre de 2022, C-058 del 10 de mayo de 2023, y C-125 del 11 de mayo de 2023. Por otra parte, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó la aplicación del Decreto 680 de 2021 y el otorgamiento del puntaje por

y C-125 del 11 de mayo de 2023. Por otra parte, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó la aplicación del Decreto 680 de 2021 y el otorgamiento del puntaje por apoyo a la industria nacional en los procedimientos de selección en los conceptos C-442 del 26 de agosto de 2021, C-542 del 20 de octubre de 2021, C-549 del 5 de noviembre de 2021, C-020 del 22 de febrero de 2022, C-219 del 21 de abril de 2022, C-265 del 4 de abril de 2022. Asimismo, la Agencia explicó la aplicación de la Resolución 304 de 2021 “ Por la cual se modifican los Documentos Tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente” en los conceptos C-549 del 5 de noviembre de 2021, C-647 del 22 de noviembre de 2021, C-688 del 4 de enero de 2022, C-166 del 5 de abril de 2022, C-196 del 13 de abril de 2022, C-201 del 13 de abril de 2022, C-327 del 23 de mayo de 2022, C-352 del 2 de junio de 2022, C-396 del 15 de junio de 2022 y C-571 del 14 de septiembre de 2023. Algunos de los argumentos y tesis expuestos en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente. 2.1. Subsanabilidad de las ofertas en los procesos de selección. Análisis del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018

La regla de subsanabilidad es un mecanismo previsto en los procesos de contratación estatal que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Esta regla, prevista en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, consiste en permitir que losFORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 8 DE 37 proponentes puedan enmendar, corregir o modificar los errores en los que se incurre en los documentos contentivos de la oferta. Así lo ha establecido el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “[…] materializar un principio general de primacía de lo sustancial sobre lo formal, adoptando medidas de saneamiento del proceso de selección tendientes a que los meros defectos formales, que no afecten sustancialmente la oferta, referidos a la documentación o instrumentalización de la misma, priven a la administración de considerar una oferta por causa de tales falencias”1.

Esta Subdirección se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca del alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 20182. Al respecto, la postura que se reitera en el presente concepto es la siguiente: por regla general, la falta

de entrega o los defectos frente a los requisitos que no asignan puntaje son subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, como, por ejemplo, la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de permitir la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. En este sentido, bajo la normativa actual que regula la subsanabilidad de las ofertas debe tenerse en cuenta que el legislador expidió la Ley 1882 de 2018, con la finalidad de introducir cambios y ajustes para fortalecer la contratación pública. Particularmente, el artículo 5 modificó el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007: “Artículo 5°. De la selección objetiva. [...] Parágrafo 1º. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las

ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los

1 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de mayo de 2010. Exp. 1.992. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 2 Ver conceptos: C-008 del 4 de mayo de 2020, C-267 del 4 de mayo de 2020, C-283 del 4 de mayo de 2020, C-365 del 30 de junio de 2020 y C-730 del 14 de diciembre del 2020 y C-779 de 18 de enero de 2021.FORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 9 DE 37 proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”.

De la norma citada se desprende lo siguiente: i) mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; ii) mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse y iii) introduce modificaciones en relación con tres aspectos que se analizarán a continuación:

El primero es el ámbito temporal para ejercer la facultad de subsanar la oferta, pues la Ley 1882 de 2018 fijó una regla general y una excepción. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el anterior límite no aplica el proceso de selección a través del sistema de subasta: en este último los documentos o requisitos subsanables deben solicitarse, como límite final, hasta el momento previo a su realización3. Frente a la regla general, como se explica en el Concepto CU-060 del 24 de febrero de 20204, la norma fijó un límite final para que la Administración y los oferentes subsanen los requisitos o documentos que puedan y deban ser subsanados; pero nada impide, y la norma no lo hace, que la Administración requiera al proponente antes de publicar el informe de evaluación, el cual en todo caso podrá subsanar hasta el término del traslado del informe de evaluación. De otro lado, el segundo cambio importante de la Ley 1882 de 2018 es el correspondiente a la garantía de seriedad. El parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 dispone que la falta de entrega de la garantía de seriedad es insubsanable. Al respecto, la norma prescribe lo siguiente: “PARÁGRAFO 3o. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será

subsanable y será causal de rechazo de la misma”. Finalmente, el último cambio importante de la Ley 1882 de 2018 fue la introducción de un criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables: “los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. Lo anterior ofrece dos aspectos que merecen clarificación: primero, qué debe entenderse por circunstancias ocurridas con posterioridad; y segundo, qué es el cierre del proceso.

3 Ley 1150 de 2007, artículo 5, parágrafo 4°: “En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o a proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización”. 4 Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ficha/CU-060%20%20de%202020FORMATO PQRSD

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La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ya había tenido la oportunidad de precisar estas expresiones, a propósito de un concepto en el que se refirió al artículo 10 del derogado Decreto 2474 de 2008 5, que había determinado que en ningún caso la entidad podía permitir que se acreditaran circunstancias ocurridas con posterioridad

al cierre del proceso. El Consejo de Estado precisó que por cierre del proceso debe entenderse el vencimiento del plazo para la presentación de las ofertas y que lo subsanable son las circunstancias que ocurrieron con anterioridad a esa fecha: “Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la última norma en cita -Decreto 2474 de 2008, aparte subrayado-, establece un límite a la subsanabilidad, puesto que en cualquier caso debe referirse o recaer sobre circunstancias ocurridas antes del cierre del respectivo proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas.

De esta manera, quien se presenta al proceso de selección debe cumplir para la fecha en que ‘se cierra el proceso’ con los requisitos que se requieren para presentar la oferta, de manera que es sobre ellos y no sobre otros que se cumplan con posterioridad, sobre los que recae la posibilidad de saneamiento. Así, por ejemplo, si se requiere una experiencia x, la misma se debe tener al presentar la oferta y la Administración puede requerir al oferente para que especifique